کنوانسیون سازمان ملل متحد در رابطه با حقوق دریاها

کنوانسیون سازمان ملل متحد در رابطه با حقوق دریا

United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS, Montego Bay, 1982)

 

 

کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره حقوق دریاها (UNCLOS) که 10 دسامبر 1982 تصویب و در 16 نوامبر 1994 لازم الاجرا شد، رژیمی جامع از قوانین و مقررات در دریاها و اقیانوس‌های جهان درخصوص تمامی کاربردهای ممکن از آب ها و منابع آنها ارائه می‌کند. این کنوانسیون قوانین سنتی مرتبط با استفاده از دریاها را دربرمی‌گیرد و در عین حال رژیم‌ها و مفاهیم حقوقی جدیدی نیز معرفی می‌نماید و به مسایل جدید می‌پردازد. این کنوانسیون همچنین چارچوبی برای توسعه و تحول در حوزه‌هایی خاص از حقوق دریاها را دربر دارد.

این کنوانسیون پس از تصویب به مرجعی برای فعالیت‌های IMO تبدیل شد از این جنبه که در تهیه مقررات IMO باید نیاز به انطباق با «قانون اساسی اقیانوس‌ها» را در نظر گرفته می‌شد. اما این قانون اساسی در آن زمان لازم الاجرا نشده بود و مشخص نبود که آیا بتواند در نهایت لازم الاجرا شود. به همین دلیل اندکی تردید درباره این کنوانسیون در گروه‌ها و مجامع IMO وجود داشت. با این حال این تردیدها به تدریج از میان رفت زیرا UNCLOS خود را به صورت فزاینده‌ای تثبیت نمود و مذاکرات انجام شده در درون IMO نیز تاثیر مثبتی بر این روند داشت. به عنوان نمونه، نقش و اهمیت UNCLOS در موارد ذیل به رسمیت شناخته شده است:

·     قطعنامه A.572(14) درباره ملزومات کلی برای تعیین مسیر کشتی‌ها مصوب مجمع IMO در 20 نوامبر 1985 عنوان می‌کند که مفاد آن نباید مغایرتی با ملزومات UNCLOS داشته باشند.

·     طی سال‌های 1992 و 1993، کمیته حقوقی و گروه کاری غیررسمی ویژه مسائل حقوقی مربوط به تصوب گزارش‌دهی اجباری کشتی‌ها به خدمات ترافیک شناورها (VTS) را با در نظر گرفتن چارچوب ارائه شده توسط UNCLOS بررسی کردند.

·     قطعنامه A.720 درباره دستورالعمل تعیین مناطق ویژه و شناسایی مناطق بویژه حساس دریایی مصوب مجمع IMO در 6 نوامبر 1991، UNCLOS (صرفنظر از بخش XI) را به صورت واضح به عنوان « قانون عرف بین‌المللی » به رسمیت می‌شناسد.

 

 

بر اساس بند 2 از ماده 98 این کنوانسیون

کلیه کشورهای ساحلی به منظور تامین ایمنی تردد در دریا باید نسبت به ایجاد تشکیلات، به کارگیری و نگهداری تجهیزات خدمات جستجو و نجات به اندازه کافی و مؤثر اقدام نمایند و در شرایط مورد نیاز همکاریهای متقابل را با کشورهای همسایه ساحلی خود (کشورهای منطقه) در این رابطه معمول دارند. 

حقوق درياها (Law of sea)

عنوان  :  حقوق درياها (Law of sea)
نویسنده :  احسان حسيني
كلمات كليدي  :  حقوق درياها، حقوق دريايي، اصل آزادي درياها، درياي سرزميني، مناطق دريايي

===================

حقوق درياها[1] (Law of sea)

مجموعه قواعد و مقررات حاكم بر روابط ميان دولت‌ها، اعم از دولت‌هاي ساحلي و دولتهاي محصور در خشكي و يا سازمان‌هاي بين المللي در رابطه با مناطقي از دريا كه مي‌تواند تحت صلاحيت يك دولت ساحلي و يا در ماوراء‌ صلاحيت دولت‌ها باشد.[2]

 

مفهوم دريا در حقوق بين الملل.

از نظر جغرافي دانان، دريا به مجموعه فضاهاي حاوي آب شور گفته مي‌شود، در حالي كه در حقوق بين الملل اين فضاها به شرط ارتباط آزاد و طبيعي در سرتاسر كرۀ زمين، دريا تلقي مي‌شوند، لذا توده‌هاي آب شور بسته مانند درياي خزر، بحر الميت و درياچه‌هاي بزرگ شور، به لحاظ حقوقي نمي‌توانند دريا باشند.[3] اقيانوس‌ها در حقوق بين الملل در مفهوم دريا به كار مي‌روند.

تفاوت حقوق درياها با حقوق دريايي[4] (Maritime Law).

حقوق درياها يكي از شاخه‌هاي حقوق بين الملل است كه مربوط به روابط بين المللي دولتها يا سازمانهاي بين المللي در مناطق مختلف دريايي است، ولي حقوق دريايي از شاخه‌هاي حقوق خصوصي داخلي است كه بر روابط اشخاص و كشورها در در دريا و موضوعات مربوط به دريا ناظر و حاكم است. از جمله موضوعاتي مانند حمل و نقل دريايي، بيمۀ دريايي، وضعيت حقوقي كشتي‌ها و ايمني درياها.[5]

اهميت حقوق درياها.

اهميت حقوق درياها، بي شك بسته به اهميت درياها خواهد داشت. در گذشته، درياها و اقيانوس‌ها بيشتر به لحاظ راه ارتباطي داراي اهميت بودند، اما امروزه با پيشرفت تكنولوژي و در نتيجه شناخت بيشتر از منابع درياها و توان بهره‌برداري از اين منابع، درياها از اهميت خاصي برخوردار شده‌اند و اين در حالي است كه 90% از مناطق بستر و زير بستر اقيانوس‌ها براي انسان‌ها تقريباً ناشناخته مانده‌اند. اقيانوس‌ها در حدود 71% سطح كرۀ ‌زمين را در برگرفته‌اند و سرشار از منابع عظيم نفت و گاز، كلوخه‌هاي معدني و مواد غذايي مي‌باشند.[6]

حمل و نقل دريايي.

از مناسب ترين و با صرفه ترين روشهاي حمل و نقل محسوب مي‌شود. همچنين درياها از لحاظ استراتژي از اهميّت ويژه‌اي برخوردارند. لذا درياها همواره مورد كشمكش دولتها خواهند بود، از اين رو، حقوق درياها مي‌تواند با تعيين قلمرو دريايي دولتها، چگونگي بهره‌برداري از منابع و استفاده از درياها و تنظيم روابط دولتها در اين عرصه، موجب حفظ محيط زيست دريايي و كاهش نزاع‌هاي مربوطه شود.

تحولات اوليه حقوق درياها.

درياها با توجه به اهميتشان، همواره مورد كشمكش دولتها بوده‌اند، اما اوج اين كشمكشها در قرن 15 با فرمان پاپ الكساندر 6 در سال 1493 آغاز مي‌شود، كه جهان را بين اسپانيا و پرتغال تقسيم مي‌كند و ساير دول بدون اجازه اسپانيا و پرتغال نمي‌توانستند از دريا استفاده كنند. اين عمل مورد اعتراض نهادهاي سياسي انگليسي قرار گرفت، كه از اصل آزادي درياها[7] دفاع مي‌كردند. اما با اضمحلال امپراطوري اسپانيا و پرتغال از قرن 16، رفته رفته موضع انگليسي به سمت نظريۀ حاكميت بر دريا[8] تغيير كرد به اين صورت كه دولت ساحلي تا آنجا كه قدرتش اجازه مي‌دهد، حق دارد حاكميت خود را در دريا گسترش دهد. در این دوره جنگ انديشه‌ها ميان اصل آزادي درياها و حاكميت بر درياها در مي‌گيرد. مهمترين نظريه در مقابل نظريه انگليسي (اصل آزاردی حاکميت بر دريا )، مربوط به هوگو گروسيوس[9] هلندي است كه با تمسك به اينكه لازمۀ حاكميت، مالكيت است و چون دريا غير قابل تملك است، هيچ كس حق حاكميت بر آن ندارد، از اصل آزادي دريا دفاع مي‌كند. و نهايتاً در قرن 18 با پيروزي اصل آزادي روابط دولتها بر اين اساس شكل مي‌گيرد. اين روال تا تدوين مقررات عرفي ادامه مي‌يابد.[10]

تدوين قواعد حقوق درياها

چهار تلاش عمده در سطح رسمي براي تدوين قواعد حقوق درياها صورت گرفته است:

1-         كنفرانس لاهه- 1930.

 جامعه ملل در سال 1924، تشكيل كميته‌اي از كارشناسان، كه مأموريت تهيه فهرستي از موضوعات آمادۀ تدوين از جمله مسائل مربوط به حقوق دريا را نيز به عهده داشتند، تدارك ديد. منجر به تشكيل كنفرانسي در سال 1930 در لاهه در زمينه حقوق درياها شد كه متاسفانه، نتيجه‌اي جز اظهار اميدواري در بر نداشت.

2-         كنفرانس ژنو 1958.

 پس از تشكيل سازمان ملل متحد در سال 1945، نهادي با عنوان كميسيون حقوق بين الملل[11] در سال 1947، جهت تدوين حقوق بين الملل تأسيس شد. اين كميسيون، اقدام به تهيّه پيش نويس مواردي در زمينۀ حقوق درياها نمود كه شالودۀ كنفرانس 1958 ژنو در زمينۀ حقوق درياها بود. در كنفرانس 1958 ژنو چهار كنوانسيون تصويب شد.

‌أ.          كنوانسيون درياي سرزميني و منطقۀ مجاور

‌ب.     كنوانسيون درياي آزاد

‌ج.      كنوانسيون فلات قاره

‌د.        كنوانسيون ماهيگيري و حفاظت منابع زندۀ درياي آزاد.

3-         كنفرانس 1960 ژنو.

 كنفرانس 1958 اگر چه موفق به تصويب كنوانسيوني با عنوان درياي سرزميني شد اما نتوانست مهمترين مسأله، يعني عرض درياي سرزميني[12] را تعيين كند، لذا در سال 1960، دومين كنفرانس ملل متحد در مورد حقوق درياها تشكيل شد كه به دليل تعارض ديدگاه‌ها بدون نتيجه به كار خود پايان داد.

4-         كنفرانس 1982 نیویورک.

 به دليل حضور دولتهاي جديد الاستقلال در سازمان ملل كه در كنفرانس 1958 دخيل نبوده‌اند و عدم پيش بيني منابع معدني موجود در بستر درياها در كنفرانس 1958 به خاطر عدم شناخت اين منابع و نداشتن دانش فني براي بهره‌برداري از آنها و پاسخگو نبودن كنوانسيونهاي موجود در برابر آلودگي‌هاي زيست محيطي و نامعين بودن عرض درياي سرزميني، نهايتاً به دنبال پيشنهاد آرويد پاردو [13] (Arrid pardo) در اعلام بستر اعماق درياها و منابع آن، به عنوان «ميراث مشترك بشريت»[14] در سال 1967 كميتۀ ويژۀ بستر درياها توسط مجمع عمومي سازمان ملل متحد تشكيل شد كه اولين جلسه كنفرانس براي اين موضوع در سال 1973 و پس از آن هر سال چند ماه به كار خود ادامه داد، تا در سال 1982 كنوانسيوني جامع از قواعد اساسي حقوق درياها را به تصويب رساند[15] كه از لحاظ شموليت اعضا و موضوعات از جايگاه خاصي برخوردار است.

 

 

---

[1] . Law of sea

[2] . والاس، ربه كا؛ «حقوق بين الملل»، ترجمه محمد شريف، تهران، نشر ني، 1378، چاپ اول، ص 208

[3] . كك دين، نگوين و دييه، پاتريك و پله، آلن؛ حقوق بين الملل عمومي، ترجمه حسن حبيبي، تهران، اطلاعات، 1382، چاپ دوم، جلد دوم، ص 685

[4] . Maritime Law

[5] . ضيائي بيگدلي، محمدرضا؛ حقوق بين الملل عمومي، تهران، گنج دانش، 1384، چاپ 22، ص 308.

[6] . موسي زاده، رضا؛ بايسته‌هاي حقوق بين الملل عمومي، تهران، نشر ميزان، 1382، چاپ دوم، ص 233- 234.

[7] . اصل آزادي درياها در برابر اصل حاكميت بر درياها عبارت است از اينكه هيچ كشوري حق حاكميت بر دريا‌ها را نداشته و همه كشورها مي‌توانند از درياها آزادانه استفاده كنند مانند حق آزادي كشتيراني يا آزادي بهره برداري از منابع دريا

[8] . ضيائي بيگدلي، محمدرضا؛ حقوق بين الملل عمومي، تهران، گنج دانش، 1384، چاپ 22، ص 308.

[9] . Hugo Grotius (1583 – 1645)

[10] . بيگ زاده، ابراهيم؛ حقوق درياها (جزوه درسي)، تهران، دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه شهيد بهشتي، سال تحصيلي 87- 86.

[11] . كميسيون حقوق بين الملل: يكي از نهادهاي سازمان ملل متحد كه در سال 1947 باتصويب قطعنامه 174 توسط مجمع عمومي در راستاي انجام وظايف سازمان در برابر ماده 13 منشور سازمان ملل تدوين و توسعه حقوق بين الملل تأسيس شد.

[12] . چرچيل، رابين و آلن لو؛ حقوق بين الملل درياها، ترجمه بهمن آقايي، تهران، گنج دانش، 1377، چاپ اول، ص 32- 22

[13] . آرويد پاردو (Arvid pardo ) سفير مالت در سازمان ملل متحد.

[14] . ميراث مشترك بشريت (Common Heritage of Mankind): بستر اعماق دريا و منابع آن را شامل مي‌شود كه كشورهاي بهره بردار از منابع اين منطقه، بايد سالانه درصدي از درآمد خود را به صندوقي براي كمك به كشورهاي بدون ساحل و كشورهاي فقير بپردازند.

[15] . يكي از مناطق دريايي كه دولتهاي ساحلي حاكميت خود را بر آن اعمال مي‌كنند اگر چه حقوقي نيز براي ساير كشورها در نظر گرفته شده است.

حقوق اشخاص بي تابعيت

حقوق اشخاص بي تابعيت

نويسنده : ترجمه؛ محمد كاكاوند

۱- مقدمه

در ماده ۱۵ اعلاميه جهاني حقوق بشر مقرر شده است كه هر كس از حق داشتن تابعيت بهره مند است و هيچ كس خودسرانه از تابعيتش محروم نخواهد شد. بي تابعيتي يا وضعيت نداشتن تابعيتي موثر يا قانوني مشكلي حاد و عظيم است. مقرراتي كه به منظور پرهيز يا كاهش بي تابعيتي تهيه شده اند، در چندين معاهده بين المللي حقوق بشري گنجانيده شده اند از جمله ميثاق حقوق مدني و سياسي، كنوانسيون حقوق كودك، كنوانسيون امحاي تمام اشكال تبعيض عليه زنان، كنوانسيون تابعيت زنان ازدواج كرده، كنوانسيون كاهش بي تابعيتي و كنوانسيون وضعيت اشخاص بي تابعيت و اعلاميه جهاني حقوق بشر.

در ميثاق حقوق مدني و سياسي مقرر شده است كه هر كودك حق تحصيل تابعيت دارد. در كنوانسيون حقوق كودك بر حق كودك بر تابعيت با تصريح بر اينكه ولادت كودكان بي درنگ پس از دنيا آمدن شان ثبت خواهد شد و از بدو تولد حق داشتن نام و حق برخورداري از تابعيت را خواهند داشت... دولت هاي عضو از اعمال اين حقوق اطمينان پيدا خواهند كرد... مخصوصاً در جايي كه كودك در غير اين صورت بي تابعيت خواهد شد اين حق بايد صرف نظر از اصل و نسب والدين كودك اجرا شود. كنوانسيون امحاي تمام اشكال تبعيض عليه زنان تصريح مي كند كه دولت هاي عضو اطمينان پيدا خواهند كرد كه نه ازدواج با بيگانگان و نه تغيير تابعيت شوهر به هنگام وجود پيوند زناشويي موجب بي تابعيت شدن زنان نمي شود. كنوانسيون زنان شوهر كرده هم از عدم تغيير تابعيت قهري زنان به هنگام طلاق يا ازدواج يا تغيير تابعيت شوهران شان حمايت مي كند.

معاهدات پيش گفته فقط براي رفع بي تابعيتي به وجود نيامده اند اما در معاهده كاهش بي تابعيتي ۱۹۶۱ انحصاراً بر كاستن از بي تابعيتي تمركز شده است. به موجب معاهده ۱۹۶۱، بسياري از اشخاصي كه ممكن است به شكلي ديگر بي تابعيت شوند قادر خواهند بود تحصيل تابعيت كنند. دولت هاي عضو بايد وسايل تحصيل تابعيت شان را در اختيار تمام اشخاص زاده شده در قلمروشان بگذارند. كنوانسيون ۱۹۵۴ مربوط به وضعيت اشخاص بي تابعيت به جاي امحاي وضعيت بي تابعيتي به حمايت از اشخاص بي تابعيت پرداخته است. حق بي تابعيت نبودن يا حق داشتن تابعيت از آن جهت مهم است چون اكثر دولت ها فقط به اتباع خودشان اجازه مي دهند كه حقوق كامل سياسي، مدني، اقتصادي و اجتماعي شان را در محدوده مرزهاي دولت اعمال كنند. تابعيت به افراد اين توانايي را مي دهد كه از حمايت دولت خودشان بهره ببرند و همچنين به دولت اجازه مي دهد كه براساس حقوق بين الملل از تبعه اش حمايت كند. قواعد حمايت ديپلماتيك دولت از اين منطق پيروي مي كند كه به طور كلي هر كس بايد تابعيتي داشته باشد تا از حمايت ديپلماتيك دولتي بهره ببرد.

اما اصول حقوق بشر مي خواهند نشان بدهند داشتن يا نداشتن تابعيت نبايد هيچ اثري بر بهره مندي انسان از تمام حقوق بشري اش بگذارد. پس بي تابعيتي نبايد مانع اعمال حقوق بشري افراد گنجانده شده در كنوانسيون ۱۹۵۴ شود. در اين كنوانسيون مقرر شده كه در موضوعاتي مشخص دولت هاي عضو بايد به اشخاص بي تابعيت حقوقي را بدهند كه دولت به اتباع خودش يا به اتباع دولت هاي خارجي ساكن در سرزمين خودش مي دهد. براي مثال دولت هاي عضو بايد اشخاص بي تابعيت را در حوزه هاي مذهب، آموزش ابتدايي، دسترسي به دادگاه ها، قوانين كار، آسايش عمومي و مالكيت معنوي از حقوقي دست كم به همان اندازه مطلوب اتباع داخلي بهره مند سازند. به همين نحو دولت هاي عضو بايد حقوق اشخاص بي تابعيت را در مواردي از قبيل حق داشتن مسكن، حق تشكيل اتحاديه و انجمن، آزادي آمد و شد، تصاحب و تملك دستمزد حاصل از كارشان و حق مالكيت براي اشخاص بي تابعيت تضمين كنند. اما بايد يادآوري كرد اشخاص بي تابعيت كه غير قانوني ساكن سرزمين يكي از دولت هاي عضو هستند فقط از معدودي حقوق و حمايت هاي كنوانسيون ۱۹۵۴ بهره مي برند.

افزون بر كنوانسيون ۱۹۵۴ اسناد حقوق بشري هم از اين نظر حمايت مي كنند كه داشتن تابعيت پيش شرط لازم براي بهره مندي از حقوق بشر نيست. حتي برخي از علماي حقوق بشر ابراز عقيده كرده اند كه در چند سند حقوق بشري عامدانه از اهميت تابعيت كاسته شده تا بي تابعيتي يا وضعيت بي تابعيت بودن مبنايي براي تبعيض نشود.

ميثاق حقوق مدني و سياسي هم دولت ها را ملزم مي كند كه بدون هيچ تبعيضي از نظر جنس، نژاد، رنگ پوست، زبان، مذهب، سياست خاستگاه اجتماعي يا ملي، مالكيت، تولد يا ديگر وضعيت ها حقوق شناخته شده در ميثاق را محترم بدارند و اطمينان پيدا كنند كه تمام اشخاص ساكن قلمروشان از اين حقوق برخوردار بشوند. ميثاق حقوق مدني و سياسي و اجتماعي و فرهنگي هم دربردارنده شرط مشابهي است.

پس قاعده كلي اين است كه هر يك از حقوق مندرج در ميثاق بايد بدون هيچ تبعيضي بين اتباع و بيگانگان تضمين شود. بيگانگان از حقوق مندرج در ميثاق به اقتضاي عموم اصل عدم تبعيض بهره خواهند برد.

۲- بي تابعيتي عملي و رسمي

بنابر كنوانسيون ۱۹۵۴، شخص بي تابعيت كسي است كه تبعه هيچ دولتي به موجب قوانين آن دولت به حساب نيايد. اين تعريفي رسمي از بي تابعيتي است چون صرفاً توصيف حقوقي محض است اگرچه عده يي اختصار و ايجاز اين تعريف از بي تابعيتي را تحسين كرده اند. اما به نظر برخي مفهوم بي تابعيتي بايد بيشتر از اين تعريف را دربر بگيرد. اشكال اين تعريف در آن است كه افرادي ممكن است از نظر عملي داراي تابعيتي باشند ولي قادر به استيفاي حقوق و حمايت از خودشان نباشند. تعريف بي تابعيتي بايد شامل بي تابعيتي عملي هم بشود. اين اشخاص عملاً اغلب مطابق قانون داراي تابعيت يك دولت هستند ولي اين تابعيت موثر نيست يا ايشان نمي توانند تابعيت شان را اثبات يا تاييد كنند. بي تابعيتي عملي وقتي رخ مي دهد كه دولت ها منافع معمول تابعيت از قبيل حمايت و معاضدت را از بعضي افراد دريغ مي كنند.

۳- مكانيسم بي تابعيتي

راه هاي زيادي براي بي تابعيت شدن وجود دارد. كميسارياي عالي پناهندگان سازمان ملل متحد ده علت براي اينكه چرا اشخاص بي تابعيت مي شوند برشمرده است؛ تعارض قوانين، استقلال سرزمين، قوانين مربوط به ازدواج، عملكردهاي اداري، تبعيض، قوانين مربوط به ثبت تولد، اصل خون، سلب تابعيت، ترك تابعيت، از دست دادن قهري تابعيت با اعمال قانون. به جاي كوشش در باز كردن علل بي تابعيتي در ذيل مكانيسم هايي بررسي مي شوند كه اشخاص با آنها بي تابعيت مي شوند.

الف - مكانيسم بي تابعيتي رسمي

اشخاص وقتي رسماً بي تابعيت هستند كه تبعه هيچ دولتي مطابق مقررات آن محسوب نشوند. دو اصل مهم تابعيت، اصل خاك و اصل خون است كه تابعيت را تاييد يا نفي مي كنند. اصل خاك در معناي حقيقي كلمه به معناي قانون سرزمين است. با اين اصل، تابعيت براساس محل تولد مشخص مي شود. اصل خاك معمولاً در تضاد با اصل خون است كه به موجب آن تابعيت براساس ميراث خانوادگي يا نسب مشخص مي شود. به موجب اصل خون تابعيت بايد به كساني اعطا شود كه نسب شان به والدين - معمولاً پدر - مي رسد كه تبعه دولت هستند.

قوانين تابعيت اغلب دولت ها به جاي آنكه مطلقاً اصل خاك يا اصل خون را بپذيرند تركيبي از اين دو را پذيرفته اند.

متاسفانه اعمال اصل خاك در قوانين تابعيت برخي كشورها فقط از طريق نسب پدري اعمال مي شود. در اين كشورها مادران نمي توانند به طور مستقل تابعيت خودشان را به اطفال خود منتقل كنند. بنابراين در بسياري از كشورها با مقررات مبتني بر اصل خون كه فقط نسب پدري را تشخيص داده اند، اگر زني با مردي بي تابعيت ازدواج كند يا داراي فرزنداني خارج از پيوند زناشويي با مردي ولو هم تابعيت با خودش بشود، به ناچار فرزندان وي بي تابعيت متولد خواهند شد. تبعيض عليه اطفال متولد شده خارج از پيوند زناشويي به استناد ماده (۲) ۲۵ اعلاميه جهاني حقوق بشر ممنوع شده است، كه مقرر كرده تمام كودكان خواه متولد از پيوند زناشويي يا غير آن از حمايت اجتماعي يكساني برخوردار خواهند بود.

طرق ديگري وجود دارد كه قوانين تابعيت مبتني بر اصل خون مي تواند موجب بي تابعيت شدن كودكان تازه متولد شده شود. براي مثال فرض كنيد كودكي از والديني بي تابعيت متولد شده است. اگر اصل خون حاكم بر مقررات سرزمين محل تولد كودك باشد، فقط اجازه مي دهد كه تابعيت با نسب پدري اعمال شود. چنين وضعي منجر به بي تابعيتي كودك مي شود.

در شرايط مشخصي، قوانين مبتني بر اصل خون كه فقط نسب پدري را به رسميت مي شناسد ممكن است به ايجاد بي تابعيتي كودكان تازه متولد شده حتي از والدين داراي تابعيت بينجامد. مقررات تابعيت مبتني بر اصل خون نه تنها باعث بي تابعيتي مي شود بلكه باعث انتقال بي تابعيتي از نسلي به نسل ديگر مي شود. به موجب ماده ۵ كنوانسيون امحاي تمام اشكال تبعيض نژادي دولت هاي عضو متعهد شده اند كه حق هر فرد را بدون تبعيض و تمايز از حيث جنس، رنگ، يا مليت يا خاستگاه قومي به طور متساوي در برابر قانون در بهره مندي از حقوق ذيل تضمين كنند. حق بر تابعيت، به علاوه وضعيت اطفال متولد از غير اتباع در كنوانسيون حقوق كودك ماده ۷ مشخص شده است. در كنوانسيون حقوق كودك اصل خاك قاعده بين المللي حاكم بر تابعيت كودكان متولد از والدين غير تبعه است. اين حق بايد بدون هيچ گونه تبعيضي از نظر تبار والدين اجرا شود. افزون بر اين، ماده ۷ كنوانسيون مقرر كرده است كه تابعيت يكي از والدين به فرزندخوانده اش منتقل مي شود. مكانيسم شايع ديگر در بي تابعيتي رسمي تابعيت وابسته است. براساس اصل تابعيت وابسته، زني كه با تبعه خارجي ازدواج مي كند تابعيت خودش را از دست مي دهد و تابعيت شوهرش را به صرف ازدواج كسب مي كند. افزون بر اين اگر شوهر تابعيت خودش را از دست بدهد يا آن را تغيير بدهد تابعيت زن هم به تبع تابعيت شوهرش از بين مي رود يا تغيير مي كند. در نتيجه اعمال قوانين مبتني بر تابعيت وابسته سلسله يي از مشكلات ممكن است براي زني به وجود آيد كه تابعيت اصيل خود را پس از ازدواج با مردي با تابعيتي ديگر از دست داده است.

تابعیت مضاعف

هنگامي كه دو دولت تابعيت خود را به يك فرد اعطا مي نمايد ، از يك طرف هر يك از دو دولت از اين شخص انتظار انجام تكاليفي كه قانون به عهده او گذارده است دارد و از طرف ديگر هر يك از دو دولت حق حمايت سياسي از اين شخص را براي خود مي شناسد و در نتيجه اشكالاتي در سطح بين المللي ايجاد مي گردد .

هيچ فردي نبايستي بيش از يك تابعيت داشته باشد . تابعيت منشاء حقوق و تكاليف مي باشد . كسي كه داراي بيش از يك تابعيت باشد در صحنه بين المللي دچار اشكال است و وضع غير عادي دارد . از يك طرف استفاده از مزاياي اتباع دو كشور عادلانه نيست و از طرف ديگر انجام تكاليف در برابر دو دولت مشكل است . چطور ممكن است از يك نفر انتظار داشت ماليات به دو دولت پرداخت كند يا خدمت نظام وظيفه را در دو كشور انجام دهد؟ در تابعيت مضاعف گاهي مشكل از اين هم بالاتر است . داشتن تابعيت دو كشوري كه در حال جنگ هستند و تصور كنيد خدمت نظام وظيفه اي كه بايد در هر دو كشور انجام دهد ! در مقدمه قرارداد لاهه 1930 اعلام گرديده به نفع عموم جامعه بين المللي است كه هر فردي داراي يك تابعيت باشد و جز آن تابعيت ديگري نداشته باشد .

موارد نقض تابعيت واحده: وضع عادي اين است كه هر كس فقط يك تابعيت داشته باشد . همانطور كه افراد بدون تابعيت وضعشان غير عادي است افراد بيش از يك تابعيت هم وضع غير عادي دارند . جهات مختلفي تابعيت مضاعف را باعث مي شوند :

1- تابعيت مضاعف در اثر ازدواج

2- تابعيت مضاعف در نتيجه اختلاف تفكر دولت ها در تابعيت

3- تابعيت مضاعف درنتيجه تفسير مختلف از معاهدات

4- تابعيت مضاعف در نتيجه اقدام تبعه و حمايت دولت متبوع »

اقسام تابعیت

عنوان  :  اقسام تابعیت
كلمات كليدي  :  تابعیت، تابعیت اصلی، تابعیت مبدأ، تابعیت تولدی، اصل (سیستم) خاک، اصل (سیستم) خون، تابعیت اکتسابی

اقسام تابعیت

 

  به لحاظ آن که همه افراد چه در حقوق داخلی (ماده 958 قانون مدنی ایران) و چه در حقوق بین‌الملل از حق تمتع برخوردارند؛ بنابراین هر کسی در هر سن و وضعیتی این شایستگی را دارد که دارای تابعیتی باشد. بنابر نکته یاد شده و نیز بنا بر اصل اوّل تابعیت (اصل لزوم تابعیت) هر فرد باید تابعیتی داشته باشد. این تابعیت ممکن است به یکی از دو طریق زیر کسب گردد:

1) تابعیت اصلی (تابعیت مبداء یا تابعیت تولدی):

   چون هر کس باید دارای تابعیتی باشد پس همین که طفلی به دنیا آمد، ناگزیر باید تکلیف او معین گردد و همه دولت‌ها پذیرفته‌اند همین که تولدی صورت گرفت تابعیت دولتی به او تحمیل می‌شود؛ امّا از آن‌جا که خود طفل نمی‌تواند انتخاب تابعیت نماید، باید تابعیتی به او داده شود که اگر می‌توانست، خودش نیز همان را انتخاب می‌نمود. بنابراین علمای حقوق فرض کرده‌اند یکی از دو امر نسب یا خون و محل تولّد، ممکن است طفل را به سرزمینی مربوط سازد.

   أ) اصل خون (سیستم خون):

 سیستم خون که آن را سیستم نسبی نیز می‌نامند، بدین معنی است که به موجب آن تابعیت از طریق نَسَب و به سبب تعلق طفل به خانواده، به وی تحمیل می‌شود مثلاً طفلی که از پدر و مادر ایرانی متولد می‌شود، دارای تابعیت ایرانی می‌گردد.

 ب) اصل خاک (سیستم خاک):

در سیستم خاک تابعیت از روی محل تولد و به سبب تعلق به سرزمین، به طفل تحمیل می‌شود. در این سیستم هر کس در هر کجا که متولد شده است، تابعیت همان جا را دارا می‌گردد. و چون هر فردی بالاخره در قلمرو دولتی متولد می‌شود، اعمال این سیستم باعث می‌گردد افراد بدون تابعیت باقی نمانند.

  البته در مواردی که کسی در هواپیما و یا کشتی متولد شود چون بنابر عرف و حقوق بین‌المللی کشتی و هواپیما دارای تابعیت هستند و متبوع کشور صاحب پرچم (کشوری که کشتی یا هواپیما پرچم آن را حمل می‌کند) هستند، بنابراین اطفال متولد شده در کشتی یا هواپیما نیز به تابعیت همان کشور صاحب پرچم در خواهند آمد.

  طبیعی است این دو سیستم را نمی‌توان در مقابل یکدیگر قرار داد بلکه باید آن‌ها را متمم و مکمل یکدیگر دانست، زیرا فلسفه وجودی هر کدام باعث شده است که هر یک از این دو سیستم به ‌نوبه خود دارای مزایا و معایبی باشند. بنابراین هر کشوری بنابر اوضاع و احوال جغرافیایی و مصالح اقتصادی و سیاسی خود، یکی از این دو سیستم یا تلفیقی از آن دو را اتخاذ می‌کند.

 

2) تابعیت اکتسابی:
  تابعیت اکتسابی، تابعیتی است که شخص پس از تولد بر اثر أعمال خود آن را کسب می‌کند. و این‌گونه تابعیت بر دو نوع است:

 

  أ) ارادی (مستقیم)

ب) غیر ارادی (غیر مستقیم)

  گاهی ممکن است اراده شخص تأثیری در کسب تابعیت جدید وی نداشته باشد مانند تابعیت جدید اولاد صغیر شخصی که تغییر تابعیت داده یا تغییر بر اثر جدا شدن قسمتی از اراضی کشور. هنگامی در کسب تابعیت جدید اراده شخص مستقیماً دخالت دارد که خود شخص تقاضای تحصیل تابعیت کند.

   گاهی نیز بر اثر نتیجه عمل ارادی شخص، مانند ازدواج، این گونه تابعیت کسب می‌شود. بنابراین تابعیت اکتسابی از 4 طریق ممکن است:

 

  1) تابعیت اکتسابی اولاد صغیر شخصی که تغییر تابعیت داده است.

  2) تابعیت اکتسابی بر اثر جدا شدن قسمتی از اراضی کشور.

  3) تابعیت اکتسابی بر اثر ازدواج.

  4) تابعیت اکتسابی بر اثر تقاضای تحصیل تابعیت از طرف شخص.

 

 

منابع:

1- مدنی، سیدجلال الدین؛ حقوق بین‌الملل خصوصی 1و2، تهران، پایدار، 78، چاپ چهارم، ص56، 59، 82.

2- نصیری، محمد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران، آگه، 1380، چاپ هشتم، ص30 و به بعد.

3- سلجوقی، محمد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران، نشر دادگستر، 77، چاپ دوم، ج اوّل، ص139.

ماده 988 قانون مدني

ماده 988 قانون مدني :

اتباع ايران نمي توانند تبعيت خود را ترک کنند مگر به شرايط ذيل:

1. به سن 25 سال تمام رسيده باشند.
2. هيئت وزرا خروج از تابعيت آنان را اجازه دهد.
3. قبلاً تعهد نمايند که در ظرف يکسال از تاريخ ترک تابعيت حقوق خود را بر اموال غير منقولي که در ايران دارا مي باشند و يا ممکن است بالوراثه دارا شوند ولو قوانين ايران اجازه تملک آنرا به اتباع خارجه بدهد به نحوي از انحاء به اتباع ايراني منتقل کنند. زوجه و اطفال کسي که بر طبق اين ماده ترک تابعيت مي نمايد اعم از اينکه اطفال مزبور صغير يا کبير باشند از تابعيت ايراني خارج نمي گردند مگر اينکه اجازه هيئت وزرا شامل آنها هم باشد.
4. خدمت تحت السلاح خود را انجام داده باشند.

مدارک لازم:

• تکميل، امضاء و ارائه 3 نسخه تقاضا نامه خروج از تابعيت توسط متقاضي (نمونه شماره 12)
• تکميل، امضاء و ارائه 3 نسخه تقاضا نامه خروج از تابعيت توسط همسر متقاضي (نمونه شماره 12)
• تکميل، امضاء و ارائه يک نسخه تعهد نامه مالياتي ، گمرکي و بانکي توسط متقاضي (نمونه شماره7)
• تکميل، امضاء و ارائه يک نسخه تعهد نامه مالياتي ، گمرکي و بانکي توسط همسر متقاضي (نمونه شماره 7)
• تکميل، امضاء و ارائه يک نسخه پرسشنامه مخصوص متقاضيان ترک تابعيت دولت جمهوري اسلامي ايران توسط متقاضي (نمونه شماره 14)
• تکميل، امضاء و ارائه يک نسخه پرسشنامه مخصوص متقاضيان ترک تابعيت دولت جمهوري اسلامي ايران توسط همسر متقاضي (نمونه شماره 14)
• 15 قطعه عکس 4*6 تمام رخ (جديد و يکنواخت) متقاضي همراه با نگاتيو
• 8 قطعه عکس 4*6 نيم رخ (جديد و يکنواخت) متقاضي همراه با نگاتيو
• 15 قطعه عکس 9*6 (با حجاب، جديد و يکنواخت) دسته جمعي همسر و فرزنداني که از تابعيت ايران خارج مي شوند همراه با نگاتيو
• اصل شناسنامه متقاضي، همسر و فرزندان (کمتر از 25 سال سن) و 7 نسخه تصوير صفحات نوشته شده آنها
• اصل و دو نسخه تصوير کارت يا برگ انجام يا معافيت از خدمت نظام وظيفه براي مشمولين
• اصل گذرنامه ايراني متقاضي و همسر وي و دو نسخه تصوير صفحات نوشته شده آنها
• دو نسخه آثار انگشتان متقاضي، همسر وي و فرزندان داراي 15 سال سن به بالا
• ارائه اصل مدرک پذيرش دولتي که متقاضي تابعيت آنرا تحصيل مي نمايد و يک نسخه تصوير آن
• اصل قبض بانکي پرداخت هزينه تصديق 3 نسخه تقاضا نامه خروج از تابعيت متقاضي و 3 نسخه مربوط به همسر وي (به ارز محل)
• اصل قبض بانکي پرداخت هزينه تصديق يک نسخه تعهد نامه مالياتي، گمرکي و بانکي متقاضي و 1 نسخه مربوط به همسر وي (به ارز محل)
• دريافت فرم شماره 7
• دريافت فرم شماره 12
• دريافت فرم شماره 14

روش انجام کار:

• الف - متقاضي و همسرش مي بايست هر يک نسبت به تکميل، امضاء و ارايه 3 نسخه تقاضا نامه خروج از تابعيت (نمونه شماره 12) و يک نسخه تعهد نامه مالياتي، گمرکي و بانکي (نمونه شماره 7) و يک نسخه پرسشنامه مخصوص متقاضيان ترک تابعيت دولت جمهوري اسلامي ايران (نمونه شماره 14) به صورت دقيق، کامل، خوانا و به زبان فارسي اقدام نمايند. براي تسريع در ارايه مدارک، متقاضي و همسرش مي توانند از يک نسخه که بطور دقيق تکميل شده (قبل از امضاء) دو نسخه تصوير خوانا تهيه و پس از امضاء تحويل نمايند. روي هريک از تقاضانامه هاي مربوط به متقاضي، مي بايست يک قطعه عکس وي الصاق شود. روي هريک از تقاضانامه هاي مربوط به همسر، يک قطعه عکس دسته جمعي وي با فرزندان الصاق مي شود. اسامي و تاريخ تولد همه فرزندان متقاضي مي بايست در همه تقاضا نامه ها درج شود. چنانچه هر يک از فرزندان که سن او بين 18 تا 25 سال است تمايل به خروج از تابعيت ايران نداشته باشد مي بايست مراتب را در تقاضا نامه کتبي متقاضي درج نمايد. تصاوير مدارک مورد نياز مي بايست کاملاً روشن و خوانا باشند
• ب - چنانچه مندرجات هر يک از مدارک مخدوش يا داراي اشکال باشد پذيرش و بررسي مدارک تا رفع اشکال به تعويق خواهد افتاد.
• پ - مامور کنسولي پس از دريافت مدارک، امضاي متقاضي و همسر وي را به طور جداگانه روي هر يک از 6 نسخه تقاضا نامه خروج از تابعيت (نمونه شماره 12) و2 برگ تعهد نامه مالياتي، گمرکي و بانکي (نمونه شماره 7) تاييد و آنها را طي نامه اي به اداره تابعيت و امور پناهندگان وزارت امور خارجه ارسال مي نمايد.
• ت - اصل گذرنامه ها، شناسنامه ها، کارتهاي شناسايي ملي و مدارک خدمت نظام وظيفه به متقاضي اعاده مي گردد.
• ج - اداره تابعيت و امور پناهندگان پس از وصول مدارک نسبت به تشکيل پرونده و انجام بررسيهاي لازم مبادرت خواهد نمود. در صورت پذيرش تقاضاي ترک تابعيت متقاضي، همسر و فرزندان وي توسط هيات دولت جمهوري اسلامي ايران، به استناد ماده 988 قانون مدني و تبصره هاي الحاقي به آن، سند خروج از تابعيت (نمونه شماره 15) صادر و به نمايندگي درخواست کننده ارسال خواهد شد.
• ث - بخش تابعيت نمايندگي نيز پس از دريافت هزينه تمبر سند خروج از تابعيت و همچنين اخذ اصل مدارک ايراني متقاضي، همسر و فرزندان (شناسنامه، گذرنامه و کارت ملي) نسبت به تحويل سند مزبور به متقاضي اقدام مي نمايد.
• نمونه شماره 15

توجه داشته باشيد كه براي مشاهده و چاپ فرمهاي كنسولي به نرم افزار Adobe Acrobat Reader نياز داريد. نگارش رايگان اين نرم افزار را مي توانيد از نشاني زير دريافت نماييد.

درخواست تحصیل تابعیت جمهوری اسلامی ایران

درخواست تحصیل تابعیت جمهوری اسلامی ایران

** توضیح:

بر اساس ماده 979 قانون مدنی، لازم است افرادی كه متقاضی تحصیل تابعیت جمهوری اسلامی ایران هستند دارای شرایط ذیل باشند:

• رسیدن به سن 18 سال تمام
•  سكونت در ایران به مدت 5 سال اعم از متوالی یا متناوب
• فراری نبودن از خدمت نظام وظیفه
• عدم محكومیت به جنحه مهم یا جنایت غیر سیاسی در هیچ مملكتی

** مدارك لازم:

1. تكمیل پرسشنامه متقاضیان تحصیل تابعیت جمهوری اسلامی ایران (N5) (توجه نمائید كه قسمت پایانی فرم، محل تأیید امضای متقاضی بوده و می باید توسط بخش كنسولی تكمیل گردد)
2. ارائه تصویر مدرك شناسایی یا گذرنامه خارجی متقاضی
3. دو قطعه عکس 4×6 جدید و پشت نویسی شده (عكس ها می باید جدید، یكسان از نزدیك، غیر فوری، بدون عینک و کلاه، تمام رخ، از روبرو  و با زمینه پشت سر سفید باشد)

** ملاحظه

به استناد بند 2 قانون فوق الذكر، مدت اقامت در خارج از ایران برای خدمت به دولت ایران در حكم اقامت در خاك ایران است.

ترك تابعیت جمهوری اسلامی ایران

ترك تابعیت جمهوری اسلامی ایران

** توضیح:

اتباع ایرانی كه متقاضی ترك تابعیت جمهوری اسلامی ایران هستند در صورتی كه به سن 25 سال تمام رسیده باشند، باید مدارك ذیل را تهیه و تكمیل نموده و جهت بررسی و ارسال به وزارت امور خارجه حمهوری اسلامی ایران به كنسولگری تحویل نمایند.

** مدارك لازم:

1. تکمیل فرم مشخصات فردی (A1) (چنانچه در كنسولگری دارای پرونده نیستید)
2. تكمیل سه نسخه تقاضانامه خروج از تابعیت جمهوری اسلامی ایران (N6-1) (این فرم دارای دو صفحه می باشد. ترجیحا آن را به صورت پشت و رو و در یك ورق چاپ نمائید) (توجه نمائید كه قسمت پایانی فرم، محل تأیید امضای متقاضی بوده و می باید توسط بخش كنسولی تكمیل گردد)
3. تكمیل تعهدنامه مالیاتی، گمركی و بانكی در دو نسخه (N2)
4. ارائه اصل و تصویر كارت معافیت یا پایان خدمت نظام وظیفه عمومی متقاضیان مرد
5. ارائه گواهی پذیرش متقاضی به تابعیت انگلستان، اجازه اقامت و اجازه كار از وزارت كار این كشور.
6. ارائه تقاضانامه به خط متقاضی با ذكر علل درخواست ترك تابعیت جمهوری اسلامی ایران.
7. ارائه اصل و تصویر آخرین مدرك تحصیلی
8. ارائه گواهی اشتغال به كار از مؤسسه ای كه متقاضی در آن مشغول به كار است.
9. ارائه اصل و تصویر صفحات شناسنامه متقاضی
10. ارائه اصل و تصویر صفحات نوشته شده گذرنامه ایرانی متقاضی
11. اثر انگشتان متقاضی بر روی فرم های بین المللی (تهیه شده از طریق پلیس محل) در دو نسخه
12. هفده قطعه عکس 4×6 تمام رخ متقاضی و فیلم آن(عكس ها می باید جدید، یكسان. از نزدیك، غیر فوری، بدون عینک و کلاه، از روبرو  و با زمینه پشت سر سفید باشد)
13. هشت قطعه عکس 4×6 نیم رخ و فیلم آن
14. پرداخت هزینه مربوط به تأیید امضای متقاضی (برای اطلاع از هزینه های كنسولی اینجا را كلیك نمائید)

**چنانچه همسر و فرزندان متقاضی نیز خواهان ترك تابعیت جمهوری اسلامی ایران باشند باید مدارك ذیل را ارائه نمایند:

1. ارائه اصل و تصویر صفحات نوشته شده گذرنامه ایرانی همسر و فرزندان متقاضی
2. تكمیل سه نسخه تقاضانامه خروج از تابعیت جمهوری اسلامی ایران توسط همسر (N6-1)  (توجه نمائید كه قسمت پایانی فرم، محل تأیید امضای متقاضی بوده و می باید توسط بخش كنسولی تكمیل گردد)
3. تكمیل تعهدنامه مالیاتی، گمركی و بانكی توسط همسر در دو نسخه (N2)
4. ارائه اصل و تصویر كارت معافیت یا پایان خدمت نظام وظیفه عمومی فرزندان 18 سال به بالا
5. اثر انگشتان همسر و فرزندان بالای 15 سال متقاضی بر روی فرم های بین المللی (تهیه شده از طریق پلیس محل) در دو نسخه
6. پانزده قطعه عکس دسته جمعی 9×6 از همسر و فرزندان متقاضی و فیلم آن (عكس خانم ها باید با حجاب كامل باشد)
7. پرداخت هزینه مربوط به تأیید امضای متقاضی (برای اطلاع از هزینه های كنسولی اینجا را كلیك نمائید)

پایان.
Last Updated: 23 February 2006

بازگشت به تابعیت جمهوری اسلامی ایران برای كسانی كه ترك تابعیت كرده اند

بازگشت به تابعیت جمهوری اسلامی ایران برای كسانی كه ترك تابعیت كرده اند

** توضیح:

كسانی كه بر اساس ماده 988 قانون مدنی تابعیت جمهوری اسلامی ایران را ترک نموده اند، می توانند با ارائه مدارك ذیل طبق ماده 990 قانون مدنی برای بازگشت به تابعیت جمهوری اسلامی ایران درخواست نمایند. بدیهی است پذیرش درخواست متقاضی و قبول اعطاء مجدد تابعیت ایران منوط به شرایط خاص و تصمیم کمیسیون های مربوطه می باشد.

** مدارك لازم:

1. تکمیل فرم مشخصات فردی (A1) (چنانچه در كنسولگری دارای پرونده نیستید)
2. تكمیل سه نسخه تقاضانامه بازگشت به تابعیت جمهوری اسلامی ایران (N7) (توجه نمائید كه قسمت پایانی فرم، محل تأیید امضای متقاضی بوده و می باید توسط بخش كنسولی تكمیل گردد)
3. ارائه درخواست كتبی متقاضی مبنی بر بازگشت به تابعیت جمهوری اسلامی ایران با ذكر مشخصات كامل و آدرس
4. ارائه اصل و دو نسخه تصویر مدرك شناسایی یا صفحه اطلاعات گذرنامه خارجی متقاضی
5. ارائه اصل و دو نسخه تصویر سند خروج از تابعیت متقاضی
6. دوازده قطعه عکس 4×6 جدید و پشت نویسی شده (عكس ها می باید یكسان از نزدیك، غیر فوری، بدون عینک و کلاه، تمام رخ، از روبرو  و با زمینه پشت سر سفید باشد)
7. پرداخت هزینه مربوط به تأیید امضای متقاضی (برای اطلاع از هزینه های كنسولی اینجا را كلیك نمائید)

پایان.
Last Updated: 2 May 2006

چه کسانی تابعیت ایرانی دارند؟

تابعیت، تعلق حقوقی و معنوی شخص به یک دولت است. شخصی که تبعه‌ی یک کشور باشد ، از حقوق و تکالیفی برخوردار می‌شود. در تابعیت ، رابطه‌ی فرد با دولت ، رابطه‌ای حقوقی ، معنوی و دارای ماهیت سیاسی است.
وجود علقه‌ی تابعیت میان فرد و دولت سبب می‌شود که فرد در همه‌ی کشورهای بیگانه از حمایت سیاسی دولت متبوع خود بهره‌مند شود. 
مطابق قوانین موجود، اشخاص زیر تبعه‌ی ایران محسوب می‌شوند.

کلیه‌ی ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تبعیت خارجی آنها مسلم باشد؛ تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.
کسانی که پدر آنها ایرانی است اعم از اینکه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.
کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنها غیر معلوم باشند.
کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‌اند.
کسانی که در ایران از پدری که تبعه‌ی خارجه است به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هجده سال تمام، لااقل یک سال دیگر در ایران اقامت کرده باشند و الا قبول شدن آنها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی است که مطابق قانون برای تحصیلات تابعیت ایران مقرر است.
هر زن تبعه‌ی خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند.
هر تبعه‌ی خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد. (اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و کنسولی مشمول فقره 4 و 5 نخواهند بود.)
- هر گاه اشخاص مذکور در بند 4 فوق‌الذکر پس از رسیدن به سن 18 سال تمام بخواهند تابعیت پدر خود را قبول کنند، باید ظرف یک سال ، یعنی تا 19 سالگی با درخواست کتبی از وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی دولت متبوع پدرش مبنی بر پذیرش او به عنوان تبعه‌ی آن کشور ، از تابعیت ایران خارج شود.

- داشتن 18 سال تمام یا بیشتر، سکونت در ایران به مدت 5 سال اعم از متوالی یا متناوب، فراری نبودن از خدمت نظام ، نداشتن محکومیت کیفری به ارتکاب جنحه یا جنایت غیر سیاسی ، داشتن اهلیت استیفا (اجرای حق) و مکنت کافی یا داشتن شغلی که بتواند هزینه زندگی را تامین کند، از شرایط تحصیل تابعیت ایران است.
- شرط اقامت برای افراد زیر لازم نیست:
1- مردان بیگانه که دارای همسر ایرانی و از او دارای فرزند هستند.
2- کسانی که به امر عام المنفعه‌ی ایران خدمت یا مساعدت شایان کرده باشند.
3 - کسانی که دارای مقامات عالی علمی یا متخصص در امور عام المنفعه هستند.

- اشخاصی که به تابعیت ایران در می‌آیند، از کلیه‌ی حقوقی که برای ایرانیان مقرر است، بهره‌مند می‌شوند، جز در موارد زیر:
1- ریاست جمهوری و معاونان او
2- عضویت در شورای نگهبان و ریاست قوه قضاییه
3- وزارت و کفالت وزارت و استانداری و فرمانداری
4- عضویت در مجلس شورای اسلامی
5- عضویت در شوراهای استان و شهرستان و شهر
6- استخدام در وزارت امور خارجه و نیز احراز هر گونه پست و یا ماموریت سیاسی
7- قضاوت
8- عالی ترین رده‌ی فرماندهی در ارتش و سپاه و نیروی انتظامی
9- تصدی پست های مهم اطلاعاتی و امنیتی

- برای ترک تابعیت ایرانی شرایط زیر باید وجود داشته باشد.
1 - رسیدن به سن 25 سال
2- اجازه‌ی هیات وزیران
3- تعهد نماید که ظرف یک سال از تاریخ ترک تابعیت ، حقوق خود را بر اموال غیر منقول که در ایران داراست و یا ممکن است از طریق ارث به او برسد ولو این که قوانین ایران اجازه‌ی تملک آن را به اتباع خارجه بدهد به نحوی از انحاء به اتباع ایرانی منتقل کند.

** زوجه و اطفال کسی که به این ترتیب ترک تابعیت می نماید اعم از این که اطفال مزبور صغیر یا کبیر باشند از تابعیت ایران خارج نمی شوند ، مگر این که اجازه‌ی هیات وزیران شامل آنها هم باشد.
4- انجام خدمت نظام وظیفه برای مردان

- هر زن خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند تبعه‌ی ایران محسوب می‌شود ، یعنی تابعیت مرد بر او تحمیل می شود.

- تابعیت ایرانی زن خارجی که در اثر ازدواج با مرد ایرانی کسب کرده حتی پس از فوت شوهر یا جدا شدن از او همچنان به قوت خود باقی است ولی در صورتی که او نخواهد تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید می تواند با اطلاع کتبی به وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی طلاق یا فوت شوهر به تابعیت اولیه خود باز گردد.
البته چنانچه همین زن هنگام فوت شوهر از او فرزندی کمتر از 18 سال داشته باشد، باید صبر کند که به این سن برسد. با خروج از تابعیت ایران ، چنین زنی حق داشتن اموال غیر منقول را بیشتر از آن چه به اتباع خارجی اجازه داده شده ، نخواهد داشت . چنین زنی باید ظرف یک سال پس از ترک تابعیـت ایران ، مقدار مازاد بر حد مالکیت بر اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی در ایران را به اتباع ایرانی منتقل کند ، در غیر این صورت این اموال به فروش می رسد و دولت ، پس از کسر مخارج ، قیمت آن ها را به وی پرداخت می کند .

- تابعیت زن ایرانی که با مرد خارجی ازدواج می کند بر اساس قوانین کشور شوهرش تعیین می شود. چنانچه تابعیت شوهر بر اساس قوانین کشورش بر زن تحمیل شود، زن ، تابعیت ایرانی خود را از دست خواهد داد زیرا قانون ایران تابعیت دو گانه برای زن ایرانی را نمی پذیرد ، ولی اگر کشور متبوع مرد، تابعیت را به زن ایرانی تحمیل نکند زن ایرانی می تواند تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید. در صورت طلاق یا فوت شوهر خارجی ، زن
می تواند به تابعیت ایرانی خود بازگردد . در این صورت باید درخواست خود را به پیوست گواهی فوت شوهر یا سند طلاق به وزارت امور خارجه تقدیم کند.

- وقتی زن ایرانی بر اثر تحمیل تابعیت کشور شوهر خارجی بر او از تابعیت ایران خارج شده باشد، بعد از وفات شوهر یا جدایی از وی با تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه منضم به گواهی فوت یا سند طلاق می تواند به تابعیت ایران باز گردد.

اتباع خارجی مقیم ایران جز در موارد زیر از حقوق مدنی برخوردارند:
1- در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتا منحصر به اتباع ایران نموده و یا صراحتا از اتباع خارج سلب کرده است.
2- در مورد حقوق مربوط به احوال شخصیه که قانون دولت متبوع تبعه‌ی خارجه آن را قبول نکرده است.
3- در مورد حقوق ویژه که صرفا از نقطه نظر جامعه‌ی ایرانی ایجاد شده باشد.

تابعیت

From دانشنامه تخصصی حقوقی

پرش به: Jump to navigation, search

تابعیت ، اصطلاحی در حقوق بین الملل خصوصی به معنای عضویت فرد در جمعیت تشکیل دهندة دولت . تابعیت در لغت به معنای پیرو و فرمانبردار بودن است و تابع (جمع : تبعه اتباع ) کسی است که عضو جمعیت اصلی یک دولت باشد و به کسی که عضو این جمعیت نباشد اگرچه مقیم سرزمین آن دولت باشد بیگانه یا غیرخودی می گویند (سلجوقی ج 1 ص 148ـ149). تابعیت نشان دهندة رابطة سیاسی حقوقی و معنوی هر شخص حقیقی یا حقوقی با دولتی معین است و منشأ حقوق و تکالیف شخص قلمداد می شود. مقصود از دولت شخصیت حقوقی مستقلی است که از چهار عنصر جمعیت و سرزمین و حکومت و حاکمیت مستقل تشکیل شده است و از لحاظ بین المللی دولتهای دیگر آن را به رسمیت شناخته اند (نصیری ص 27 قاضی ج 1 ص 124 178). تابعیت رابطه ای سیاسی است زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود و وضع سیاسی فرد را با التزام به وفاداری و اطاعت از قوانین دولت معین می کند و این التزام به ازای حمایت دولت از فرد است رابطه ای حقوقی است زیرا در نظام بین المللی و داخلی آثار حقوقی دارد رابطه ای معنوی است زیرا اتباع کشور را از نظر هدفهای مشترک به یک دولت پیوند می دهد و ارتباطی به مکان و زمان مشخص ندارد (نصیری ص 26 مدنی ص 33 ارفع نیا ج 1 ص 49ـ50).

منشأ پیدایش تابعیت تعدد دولتهاست . همراه تحول دولت و مفهوم آن در طول تاریخ و به تناسب نوع حاکمیت و جایگاه مردم در دولتها تابعیت نیز تغییر یافته است . دولتها نیز ممکن است معیارهای متفاوتی برای تعیین اتباع خود داشته باشند. از معیارهای تابعیت در زمانها و مکانهای مختلف اینها بوده است : بومی بودن پیروی از آیین رسمی اقامتگاه قومیت و اطاعت از حاکم .

در قرون جدید و به طور خاص در قرن سیزدهم / نوزدهم با تحول مفهوم دولت و تبیین رابطة دولت و مردم در اروپا معیار عضویت در جمعیت تشکیل دهندة دولت جانشین معیارهای سابق شد (نصیری ص 96ـ97 مدنی ص 23ـ24 سلجوقی ج 1 ص 56 73ـ76 مسلم ص 81 > دایرة المعارف بین المللی < ذیل "Citizenship" ). به این ترتیب تابعیت هر چند نهادی دیرپاست تبیین مفهوم آن و وضع اصطلاحات ملیت یا شهروندی معادل آن در قرون جدید و در غرب صورت گرفته است .

در فارسی واژة تابعیت و مشتقات آن تا قرن دوازدهم فقط به معنای لغوی آن به کار می رفت و از مردم ایران حتی در روابط خارجی با عنوان «رعایای ایران » یاد می شد که بیشتر اصطلاحی بود مربوط به حقوق داخلی و رابطة دولت و مردم بویژه در مفهوم گذشتة دولت . اولین بار در فصل منضمة عهدنامه ای در موضوع تابعیت که میان نادرشاه افشار (حک : 1148ـ1160) و سلطان محمدخان اول عثمانی منعقد گردید واژة تابعیت به معنای اصطلاحی آن به کار رفت و واژة اتباع جانشین واژة رعایا شد. هرچند بعد از آن هم گاه از واژة رعایا استفاده می شد (مرعشی ص 5 نصیری ص 58). هم اکنون مقررات مربوط به تابعیت ایران در جلد دوم قانون مدنی (ذیل «تابعیت » مواد 976 تا 991) ذکر شده و این اصطلاح در اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (از جمله اصل 41 و 42) آمده و همچنین به عنوان معادل فارسی واژة nationality در حقوق و سیاست رایج شده است که البته معادل مناسب و دقیقی نیست . بی تناسبی معنای لغوی تابعیت با معنای اصطلاحی آن ممکن است موجب این گمان شود که تبعیت و فرمانبرداری از عناصر ذاتی تابعیت است در حالی که تبعیت از آثار و لوازم تابعیت است نه جزئی از ماهیت آن زیرا فرمانبرداری فقط وظیفة اتباع نیست بلکه بیگانگان نیز وظیفة فرمانبرداری دارند همچنانکه در برابر واژة اتباع اصطلاح «بیگانگان » قرار دارد نه نافرمانان . برخی به سبب همین بی تناسبی اصطلاح «ملیت » را به جای تابعیت به کار می برند که این نیز ممکن است موجب این توهم شود که تابعیت صرفا براساس قومیت افراد است (سلجوقی ج 1 ص 145ـ146 دانش پژوه ج 1 ص 38 عمید زنجانی 1366ش ص 46).

تابعیت به لحاظ واقعی بودن تقسیم می شود به حقیقی (تابعیت اشخاص حقیقی ) و مجازی (تابعیت اشخاص حقوقی و اشیا). تابعیت حقیقی براساس زمان پیدایش دولت به تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری تقسیم می شود. تابعیت تأسیسی یا به صورت تابعیت حتمی است یا به صورت تابعیت پیشنهادی (مسلم ص 102 156 وکیل ص 74). تابعیت استمراری نیز دو نوع دارد: تابعیت اصلی (تولدی مبدأ) و تابعیت اکتسابی (غیرتولدی انشقاقی ). تابعیت اکتسابی خود به چهار صورت ظاهر می شود: تحصیلی (درنتیجة ارادة فرد متقاضی ) تبعی (درنتیجة ارادة فردی دیگر) تحققی (درنتیجة ازدواج ) و اجباری (درنتیجة تحمیل دولت بر فرد نصیری ص 30ـ33). همچنین تابعیت به لحاظ درجة برخورداری از حقوق و تعهد فرد نسبت به وظایف مبتنی بر تابعیت به دو دسته تقسیم می شود: تابعیت عالی یا درجة یک و تابعیت عادی یا درجة دو بی آنکه صریحا بدین نامها خوانده شود (رجوع کنید به ادامة مقاله ). شهروندی فقط به تابعیت عالی اطلاق می شود و شهروند به کسی می گویند که بیشترین امتیازات و تعهدات را داشته باشد ( > دایرة المعارف بین المللی < همانجا پلانو و اولتون ص 261). معمولا اکثر اتباع دولت شهروند هستند و اتباع عادی در اقلیت اند. مبنای تقسیم اتباع به شهروند و غیرشهروند در کشورها متفاوت است اما منطقا شهروندی براساس استحکام بیشتر رابطة فرد و دولت و عضویت فرد در جمعیت تشکیل دهندة دولت است . یکی از بارزترین مصادیق این مبنا اصلی یا اکتسابی بودن تابعیت است . اتباع اصلی که معمولا اکثر جمعیت دولت را تشکیل می دهند شهروندان دولت محسوب می شوند اما اتباع اکتسابی اتباع عادی به شمار می آیند و درنتیجه ممکن است از برخی حقوق مهم به طور موقت یا دایم محروم باشند (مستفاد از مادة 982 قانون مدنی ایران اصلاحیة 14/8/1370).

براساس نقش ارادة فرد و دولت در ایجاد رابطة تابعیت در این باره که به لحاظ حقوقی رابطة تابعیت از نوع ایقاع است یا عقد لازم الطرفین یا عقد جایزالطرفین یا عقد مختلط آرای مختلفی هست (رجوع کنید به سلجوقی ج 1 ص 82 ـ83 157 ارفع نیا ج 1 ص 50 عامری ص 24ـ25 مسلم ص 82 ـ 83 وکیل ص 37). با توجه به انواع تابعیت روشن می شود که این آرا با فرض صحت تنها نسبت به شاخه ای از تابعیت اکتسابی صادق است اما هیچکدام بیانگر ماهیت تابعیت اصلی نیست . تابعیت اصلی صرفا یک مفهوم اعتباری نیست که از ایقاع یا عقدی که حاصل ارادة یک یا هر دو طرف رابطة تابعیت است ناشی شده باشد بلکه مفهومی است انتزاعی که نتیجة واقعیتهای عینی و زیستی و اجتماعی (نسب زادگاه اقامتگاه ) است و این واقعیتها به صورت طبیعی و قهری خارج از ارادة مستقیم فرد یا دولت متبوع پدیدمی آید (دانش پژوه ج 1 ص 49).

دولتها در وضع قواعد تابعیت و تعیین تابعیت افراد آزادند اما واقعیتهای عینی و مصالح سیاسی و اجتماعی و اقتصادی و نیز اصول بین المللی حاکم بر تابعیت ــ که در اسناد مختلف بین المللی آمده و دولتها موظف به رعایت آن اند ــ آنها را محدود می سازد (نصیری ص 28ـ 29 41 47ـ 48 مدنی ص 53 68ـ 69 74 مسلم ص 94ـ 98). این اصول عبارت اند از: 1) ضرورت تابعیت و نفی بی تابعیتی . دولتها باید به گونه ای در زمینة تابعیت قانونگذاری کنند که فرد به محض تولد دارای تابعیت دولتی شود و هیچگاه فاقد تابعیت نگردد برای این منظور دولتها برحسب شرایط و مصالح خود با استناد به نسب یا زادگاه یا احیانا اقامتگاه یا به صورت مختلط تابعیت افراد را در هنگام تولد تعیین می کنند. 2) ضرورت وحدت تابعیت . دولتها باید به گونه ای قانونگذاری کنند که هر فرد تنها دارای یک تابعیت باشد. 3) تغییرپذیری تابعیت . بر اثر ارادة فرد یا به سبب عواملی چون ازدواج و تغییر تابعیت والدین فرد می تواند ضوابط قانونی تابعیت دولتی را ترک کند و تابعیت دولت دیگری را به دست آورد. 4) ممنوعیت سلب تابعیت . در گذشته مواردی از سلب تابعیت درنتیجة پناهندگی یا به عنوان مجازات برخی جرایم وجود داشت اما امروزه سلب تابعیت از جانب دولت ممنوع است (مدنی ص 62ـ63 نصیری ص 38ـ40 ارفع نیا ج 1 ص 53 ـ 55).

تابعیت در اسلام . به رغم نو بودن اصطلاح و تبیین مفهوم تابعیت و طرح نشدن صریح عنوانی معادل تابعیت در آثار فقهی و اعلام نسخ ادیان غیراسلام در نظام حقوقی و سیاسی اسلام نهاد تابعیت پیش بینی شده است (رجوع کنید به ضیائی بیگدلی ص 77 عمید زنجانی 1377 ش ج 3 ص 356ـ357 به نقل از برنارد لوئیس و مجید خدوری جعفری تبریزی ص 459ـ460) چنانکه اصطلاح «دارالاسلام حکمی » در آثار فقهی تا حدود بسیار زیاد به معنای تابعیت اصطلاحی به کار رفته است (زیدان ص 531).

اولین دولت اسلامی با هجرت پیامبر صلی الله علیه وآله و سلم به مدینه شکل گرفت . پیامبر اکرم با پیمان مدینه (رجوع کنید به ابن هشام ج 1 ص 351ـ354) جمعیت دولت خویش را مشخص کرد مسلمانان (به طور طبیعی براساس پیمان دینی خود با خداوند) و یهودیان (براساس پیمان سیاسی با پیامبر اکرم ) اعضای اولیة جمعیت شدند. با فتح مکه و برخی سرزمینهای دیگر و مسلمان شدن مردم آن سرزمینها جمعیت مسلمان دولت اسلامی افزایش یافت و با نزول سورة توبه و تشریع پیمان ذمه * عضویت پیمانی در دولت اسلامی افزون بر یهودیان مدینه سایر اهل کتاب را نیز شامل شد. به این ترتیب با تأسیس دولت اسلامی در مدینه نهاد تابعیت نیز به وجود آمد. این تابعیت بر یکی از دو معیار ایمان یا پیمان استوار بود (دانش پژوه ج 1 ص 82). در سراسر دورانی که حکومتهای متعدد و هم زمان در قلمرو وسیع جهان اسلام ظهور یافتند این دو معیار معتبر ماند به گونه ای که هم مسلمان و هم ذمی در جهان اسلام خودی محسوب می شدند. تعیین خودی و بیگانه براساس یکی از این معیارها و فارغ از هر عامل دیگری تا چند قرن بعد ادامه یافت مثلا در حقوق دولت عثمانی مقرر شده بود که هر مسلمانی به محض ورود به قلمرو عثمانی از همة حقوق شهروندی برخوردار گردد (خلیلیان ص 139 پانویس ). از 1286/1869 (مسلم ص 141) و تحت تأثیر حقوق اروپایی در قلمرو عثمانی مفهوم تابعیت از ملاحظات مذهبی جدا شد و قوانین تابعیت براساس معیارهای زادگاه و اقامتگاه و بر مبانی قومیت شکل گرفت (نصیری ص 58).

در ایران نیز تا قبل از دورة صفویه تابعیت بر مبانی اسلامی استوار بود (جعفری لنگرودی ص 346) اما پس از ارتباط مستقیم با غرب در زمان صفویه بتدریج معیارهای مربوط به ملیت و سرزمین در قوانین عرفی تابعیت نفوذ کرد و اولین نمود آن در معاهدات نادرشاه افشار با حکومت عثمانی آشکار گشت . این حرکت در زمان قاجار نیز ادامه یافت . در 27 بهمن 1313 با تصویب مواد 976 تا 991 در جلد دوم قانون مدنی ایران تابعیت اصلی ایران تنها بر مبنای ملیت ایرانی تعیین شد و پس از انقلاب اسلامی (1357ش ) نیز همین معیار باقی ماند.

انواع تابعیت در نظام حقوقی اسلام اینهاست : 1) تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری . تابعیت تأسیسی دولت اسلامی برخلاف سایر نظامهای حقوقی که عمدتا بر عوامل غیراختیاری و احیانا اجباری استوار است بر پایة یکی از دو عامل اختیاری ایمان یا پیمان است . تابعیت استمراری در اسلام مثل نظامهای حقوقی عرفی است . 2) تابعیت دینی و تابعیت سیاسی . از آنجا که بهره مندی مسلمانان از تابعیت دولت اسلامی براساس اعتقاد آنان به اسلام است می توان این تابعیت را دینی خواند. چون بهره مندی غیرمسلمانان از تابعیت دولت اسلامی برمبنای قرارداد سیاسی ذمه استوار است می توان آن را تابعیت سیاسی و قراردادی خواند. 3) تابعیت عالی و تابعیت عادی . اتباع مسلمان دولت اسلامی شهروندان و اتباع عالی آن و اتباع غیرمسلمان اتباع عادی به شمار می آیند. اما تفاوت عمدة حقوقی بین این دو دسته منحصر به محرومیت آنان از بعضی حقوق عالیة سیاسی یا بعضی امور مانند قضا و شهادت علیه مسلمان است که مسلمان بودن در آن شرط است . اتباع عادی از بعضی معافیتهای سیاسی و امتیازات ویژه برخوردارند مانند معافیت از دفاع از سرزمین اسلامی در برابر دشمن (کتب فقهی مبحث جهاد: امتیازات و تعهدات طرفین عقد ذمه برای نمونه رجوع کنید به نجفی ج 21 ص 265 به بعد کامل ص 92 94 180 188). در نظام حقوقی اسلام برخلاف نظامهای عرفی تقسیم حقوقی و سیاسی اتباع به عوامل غیراختیاری مانند قومیت و نژاد و زبان یا عضویت فرد در گروه اکثریت یا اقلیت جامعه یا اصلی و اکتسابی بودن تابعیت فرد مربوط نمی شود. مبنای تقسیم تابعیت به عادی و عالی عضویت فرد در امت مسلمان یا امت غیرمسلمان است که امری اختیاری است . بر همین اساس ارتقای تابعیت فرد از عادی به عالی برخلاف نظامهای عرفی در نظام حقوقی اسلام ممکن و مطلوب است (دانش پژوه ج 1 ص 95).

در نظام حقوقی اسلام عملا اصول بین المللی حاکم بر تابعیت پذیرفته شده است : اصل ضرورت تابعیت و نفی بی تابعیتی با اجرای اصل نسب و زادگاه در تابعیت استمراری (رجوع کنید به ادامة مقاله ) تحقق می یابد اصل وحدت تابعیت با نفی ولایت کفار متحقق می شود که ملازم است با نفی مطلق تابعیت دولتهای غیرمسلمان برای مسلمانان و برای اهل ذمه مادام که بر این عهد بمانند در مورد اصل تغییرپذیری تابعیت تغییر تابعیت اهل ذمه ممکن می نماید اما تابعیت مسلمانان تغییرپذیر نیست و حتی ارتداد موجب نفی تابعیت فرد نمی شود (رجوع کنید به ادامة مقاله ).

برای تعیین تابعیت اصلی فرد در نظامهای حقوقی عرفی به یکی از دو اصل نسب و زادگاه استناد می شود یعنی تابعیت دولتی به طفلی داده می شود که والدین او در هنگام تولدش واجد تابعیت آن باشند یا طفل در سرزمین آن دولت به دنیا آمده باشد. این دو اصل در نظام حقوقی اسلام نیز با اندک تفاوتی پذیرفته شده است . براین اساس هرگاه شخصی از والدینی متولد شود که در هنگام انعقاد نطفه اش مسلمان باشند یا یکی از آنان مسلمان باشد مسلمان فطری محسوب می شود و از تابعیت دینی دولت اسلامی برخوردار می گردد به گونه ای که حتی اگر والدین طفل بعد از انعقاد نطفه مرتد گردند در تابعیت او تأثیری ندارد (طوسی 1387 ج 2 ص 26 نجفی ج 39 ص 25 ج 41 ص 602ـ 605 طباطبائی یزدی ج 1 ص 437).

در نظامهای حقوقی عرفی مبدأ تابعیت طفل هنگام تولد است و در صورت اختلاف تابعیت پدر و مادر غالبا تابعیت دولت متبوع پدر به طفل اعطا می شود اما در نظام حقوقی اسلام مبدأ تابعیت دینی طفل هنگام انعقاد نطفه است و معیار تابعیت طفل انتسابش به طرف مسلمان است خواه پدر باشد خواه مادر بنابراین طفلی که مادرش مسلمان و پدرش کافر باشد مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب می گردد (طوسی 1387 ج 2 ص 26 نجفی ج 5 ص 53 ج 39 ص 25 ج 41 ص 268 طباطبائی یزدی ج 1 ص 8). این طفل اگر مسلمان بودن خود را تا هنگام بلوغ حفظ کند و در آن هنگام نیز اسلام را بپذیرد از شهروندی دولت اسلامی بهره مند می شود (نجفی ج 41 ص 602ـ605).

در مورد تابعیت قراردادی نیز طفلی که یکی از والدین او در هنگام انعقاد نطفه اش اهل ذمه باشد ذمی به شمار می آید و از تابعیت قراردادی دولت اسلامی برخوردار می گردد (همان ج 42 ص 356ـ361 ج 43 ص 380 طباطبائی یزدی ج 1 ص 68) و برای بهره مندی از تابعیت حقیقی آن باید این تابعیت حکمی خود را حفظ کند و در هنگام بلوغ صریحا یا ضمنا تجدید قرارداد یا استمرار آن را اعلام کند (ابن قیم جوزیه قسم 1 ص 45 نجفی ج 21 ص 244 ج 41 ص 619ـ620 632 634).

در نظام حقوقی اسلام استناد به زادگاه اصالتی ندارد و فقط به عنوان نشانی از نسب هنگامی که اصل نسب قابل اعمال نباشد به آن استناد می شود. براین اساس طفل سر راهی که در قسمت مسلمان نشین سرزمین اسلامی یافت شود مسلمان محسوب می شود و از تابعیت دینی دولت اسلامی برخوردار می گردد و طفلی که در قسمت ذمی نشین پیدا شود ذمی به شمار می آید و از تابعیت قراردادی بهره مند می گردد (نجفی ج 38 ص 181 185).

هر گاه شخصی با فاصله ای بعد از تولد (در نظامهای حقوقی عرفی ) یا با فاصله ای بعد از انعقاد نطفه (در نظام حقوقی اسلام ) واجد تابعیت گردد این تابعیت را تابعیت غیرتولدی یا اکتسابی می گویند که خود به صورتهای مختلف تحقق می یابد:

1) تابعیت تحصیلی یا ارادی . هر غیرمسلمان بالغی که مسلمان شود خودبخود از تابعیت عالی دولت اسلامی بهره مند می گردد (طوسی 1387 ج 2 ص 25 53 55) و برخلاف نظامهای عرفی که توافق دولت شرط بهره مندی از تابعیت است اعلام آن به دولت اسلامی کافی است . اطفال نابالغ ممیز نیز در این حکم مانند بالغان اند (طباطبائی یزدی ج 1 ص 142). همین امر در تابعیت قراردادی دولت اسلامی نیز با اندک تفاوتی صادق است . هر غیرمسلمان بالغ واجد شرایط می تواند با انعقاد قرارداد ذمه از تابعیت قراردادی دولت اسلامی بهره مند گردد. برخورداری از این نوع تابعیت مشروط به موافقت دولت اسلامی است البته در صورت تقاضای غیرمسلمان دولت اسلامی موظف به پذیرش آن است (طوسی 1387 ج 2 ص 36 59 نجفی ج 21 ص 227).

2) تابعیت تبعی . تابعیتی است که شخص نه به ارادة خود که به تبع اراده و خواست فردی دیگر دارا می شود. در نظامهای حقوقی عرفی این تابعیت بیشتر نسبت به فرزندان صغیر و احیانا نسبت به همسر شخصی که تابعیت جدیدی به دست آورده است مصداق پیدا می کند. در تابعیت اسلامی نیز هرگاه در فاصلة پس از انعقاد نطفه تا بلوغ یکی از والدین یا حتی یکی از اجداد طفل اسلام آورد طفل نیز به تبع آنان مسلمان و تابع دولت اسلامی به شمار می آید (طوسی 1387 ج 2 ص 25 نجفی ج 38 ص 183ـ 184 ج 39 ص 25 ج 43 ص 380 طباطبائی یزدی ج 1 ص 68 142). تابعیت دینی از نوع تبعی آن نسبت به همسر مصداق ندارد زیرا شرط بهره مندی اشخاص بالغ و عاقل از این نوع تابعیت اسلامی آن است که خود اسلام بیاورند و تابعیت اسلامی را به شکل تابعیت تحصیلی بپذیرند. اما در تابعیت قراردادی علاوه بر فرزندان همسر و حتی سایر افراد تحت تکفل مردی که با انعقاد قرارداد ذمه به تابعیت دولت اسلامی درآمده است تبعة دولت اسلامی محسوب می گردند (علامه حلی ص 258).

3) تابعیت تحققی . در بسیاری از نظامهای حقوقی عرفی هرگاه مردی از اتباع با زنی بیگانه ازدواج کند زن خواه ناخواه به تابعیت دولت متبوع مرد درمی آید اما ازدواج مرد مسلمان با زن غیرمسلمان با فرض جواز آن سبب مسلمان شدن زن و بهره مندی او از تابعیت دینی نمی شود. هرگاه مردی ذمی با زنی غیرذمی ازدواج کند بخصوص اگر زن هم مقیم کشور اسلامی باشد زن از تابعیت قراردادی دولت اسلامی بهره مند می گردد (نجفی ج 41 ص 632ـ634).

4) تابعیت اجباری . در نظامهای عرفی اگر دولتی سرزمینی را فتح کند معمولا تابعیت خود را به مردم آن سرزمین تحمیل می کند. این نوع تابعیت در نظام حقوق اسلامی وجود ندارد (دانش پژوه ج 1 ص 156).

تغییر تابعیت در مورد تابعیت دینی ممکن نیست زیرا این تابعیت لازمة مسلمان بودن فرد است حتی به نظر بسیاری از فقها مرتد از بعضی جهات در حکم مسلمان است (برای نمونه رجوع کنید به نجفی ج 21 ص 305) و با ارتکاب عمل مجرمانة ارتداد از تابعیت دولت اسلامی خارج نمی شود. تنها مورد خروج از تابعیت اسلامی بنابر بعضی از فتاوی (برای نمونه رجوع کنید به همان ج 41 ص 603ـ605) آنجاست که خروج از دین به معنای ارتداد نباشد و شخص کافر اصلی محسوب شود نه مرتد و آن موردی است که مسلمان حکمی در هنگام بلوغ اسلام را نپذیرد (دانش پژوه ج 1 ص 167ـ170). در تابعیت قراردادی به دلیل عقدی بودن این تابعیت و بخصوص با توجه به جایزبودن قرارداد ذمه نسبت به طرف غیرمسلمان تغییر تبعی تابعیت به صورت ارادی و از راه فسخ یک جانبه یا دو جانبه (اقاله ) ممکن است (عمیدزنجانی 1362ش ص 302ـ 303). البته این تغییر تابعیت فرد موجب تغییر تابعیت فرزندان و همسر او نمی شود (رجوع کنید به طوسی 1387 ج 2 ص 57 ـ 58 نجفی ج 41 ص 632) و بنابراین فقط به صورت ارادی است نه به صورت تبعی و تحققی . نوع دیگر تغییر منفی تابعیت قراردادی تغییر قهری است که در صورتی است که بخش ذمی نشین سرزمین دولت اسلامی به استیلای دولت بیگانه درآید به گونه ای که با عدم امکان اجرای تعهدات دولت اسلامی نسبت به فرد ذمی عقد ذمه خودبخود فسخ گردد (طوسی 1387 ج 2 ص 40 نجفی ج 21 ص 205 227). راه دیگر تغییر منفی تابعیت قراردادی مسلمان شدن است .

سلب تابعیت دینی اصولا تحقق پذیر نیست زیرا ایمان و اعتقاد که مبنای این تابعیت است سلب نشدنی است بنابراین دولت اسلامی نمی تواند از اتباع مسلمان خود سلب تابعیت کند حتی اگر مرتکب بزرگترین جرایم شده باشند. در مورد تابعیت قراردادی اگرچه به سبب لازم بودن عقد ذمه از طرف مسلمانان دولت اسلامی نمی تواند بی جهت از اهل ذمه سلب تابعیت کند در صورتی که اهل ذمه اساس قرارداد را نقض کنند یا جرمی مرتکب شوند که نقض قرارداد محسوب شود دولت اسلامی می تواند از آنان سلب تابعیت کند. امتناع از پرداخت جزیه و پذیرش احکام قضایی اسلام همکاری با دشمنان مسلمانان و قیام مسلحانه علیه دولت اسلامی از مصادیق این قاعده است (محقق حلی ج 1 ص 329 نجفی ج 21 ص 271).

بازگشت به تابعیت اسلامی نیز ممکن و مطلوب است . بازگشت به تابعیت دینی فقط در موردی است که شخص مسلمان در هنگام بلوغ اسلام را نپذیرد و بعدا مسلمان شود. اما نسبت به تابعیت قراردادی موارد متعددی از بازگشت به تابعیت قابل تصور است زیرا راههای خروج ارادی یا قهری یا سلب این نوع تابعیت متعدد است (دانش پژوه ج 1 ص 157). به دلایلی چند از جمله وظیفة هر مسلمان نسبت به دفاع از هر جای دارالاسلام (رجوع کنید به طوسی 1410 ص 49ـ50 لوئیس ص 94ـ 95) حق هر مسلمان نسبت به ورود و اقامت در هر جای دارالاسلام (زحیلی ص 180ـ181 حسینی شیرازی ج 105 ص 82 170 ابوزهره ص 299) تساوی حقوقی مسلمانان در هر جای دارالاسلام (حسینی شیرازی ج 105 ص 146) و مهمتر از همه وحدت حاکمیت (حاکمیت الله ) در همة کشورهای اسلامی و در نتیجه وحدت قانون مسلمانان جهان اسلام باید به صورت دولتی واحد و یکپارچه باشد. تحقق این دولت واحد به صورت دولتی مرکب و با حکومتهای متعدد (شبه فدرال ) نیز قابل تصور است (زحیلی ص 181 حسینی شیرازی ج 105 ص 94 ابوزهره ص 88 115 ریاض ص 119 126) و این تصور با واقعیت امروز جهان اسلام بیشتر انطباق دارد زیرا اگرچه امروز در هر نقطه ای از جهان اسلام به لحاظ عرف بین المللی دولتی مستقل از سایر دولتها وجود دارد همة این دولتها به سبب اشتراک در عنوان «امت » مسلمان و اسلامی بودن سرزمین و قوانین نوعی وحدت دارند که آنها را به صورت دولتی شبه فدرال درمی آورد. بر همین اساس تابعیت در دولتهای اسلامی باید به دو صورت وجود داشته باشد: تابعیت اختصاصی و محلی که اتباع هر دولت اسلامی را از اتباع سایر دولتهای اسلامی جدا می کند و تابعیت عام و مشترک و فدرال که همة اتباع دولتهای اسلامی را در عین داشتن تابعیت اختصاصی در حکم ملتی واحد به شمار می آورد. با این نوع تابعیت اتباع هریک از دولتهای اسلامی از اتباع دولتهای غیراسلامی تشخیص داده می شوند. بنابراین از منظر فقه سیاسی و بین المللی اسلام تابعیت نوع اول تابعیت داخلی و محلی است که منشأ حقوق و تکالیفی است که حکومت اسلامی آنها را وضع می کند اما تابعیت نوع دوم تابعیت بین المللی است که منشأ حقوق و تکالیفی است که در احکام اولیة الاهی مطرح شده است و حکومتهای اسلامی ناچار از پذیرش آنها هستند. درنتیجة پذیرش این احکام همة مسلمانان و اهل ذمه از این نظر در قلمرو هریک از دولتهای اسلامی خودی به شمار می آیند (دانش پژوه ج 1 ص 117).

منابع : ابن قیم جوزیه احکام اهل الذمة چاپ صبحی صالح بیروت 1983 ابن هشام السیرة النبویة چاپ سهیل زکار بیروت 1412/1992 محمد ابوزهره الوحدة الاسلامیة قاهره : دارالفکر العربی ] بی تا. [ بهشید ارفع نیا حقوق بین الملل خصوصی ج 1 تهران 1369 ش محمدتقی جعفری تبریزی تحقیق در دو نظام حقوق جهانی بشر از دیدگاه اسلام و غرب و تطبیق آن دو بر یکدیگر تهران 1370 ش محمدجعفر جعفری لنگرودی تاریخ حقوق ایران : از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه تهران : کانون معرفت ] بی تا. [ محمد حسینی شیرازی الفقه ج 105: کتاب السیاسة بیروت 1407/1987 خلیل خلیلیان حقوق بین الملل اسلامی تهران 1366 ش مصطفی دانش پژوه اسلام و حقوق بین الملل خصوصی ج 1 قم 1380 ش محمد عبدالمنعم ریاض مبادی القانون الدولی الخاص قاهره 1367 وهبه مصطفی زحیلی آثار الحرب فی الفقه الاسلامی دمشق 1412/ 1992 عبدالکریم زیدان احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام ] بغداد [ 1396/1976 محمود سلجوقی حقوق بین الملل خصوصی ج 1 تهران 1370 ش محمدرضا ضیائی بیگدلی اسلام و حقوق بین الملل تهران 1365 ش محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی العروة الوثقی بیروت 1988 محمدبن حسن طوسی المبسوط فی فقه الامامیة ج 2 چاپ محمدتقی کشفی تهران 1387 همو النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی . کتاب الجهاد و سیرة الامام در سلسلة الینابیع الفقهیة ج 9: الجهاد چاپ علی اصغر مروارید بیروت : دارالتراث 1410/1990 جواد عامری حقوق بین الملل خصوصی

تهران 1362 ش حسن بن یوسف علامه حلی قواعد الاحکام فی مسائل الحلال و الحرام . کتاب الجهاد در سلسلة الینابیع الفقهیة ج 9: الجهاد چاپ علی اصغر مروارید بیروت : دارالتراث 1410/1990 عباسعلی عمید زنجانی حقوق اقلیتها بر اساس قانون قرارداد ذمه : بررسی گوشه هایی از مفاهیم حقوق بین الملل از نظر فقه اسلامی تهران 1362 ش همو فقه سیاسی تهران 1377 ش همو وطن و سرزمین و آثار حقوقی آن از دیدگاه فقه اسلامی تهران 1366 ش ابوالفضل قاضی حقوق اساسی و نهادهای سیاسی تهران 1368 ش عبدالعزیز کامل «حقوق الانسان فی الاسلام » در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام ج 1 قم : مؤسسة آل البیت 1989 جئوفری لوئیس «اعلان جهاد امپراطوری عثمانی در سال 1914» ترجمة نقی لطفی مجلة دانشکدة ادبیات و علوم انسانی دانشگاه مشهد سال 16 ش 1 (بهار 1362) جعفربن حسن محقق حلی شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام چاپ عبدالحسین محمدعلی نجف 1389/1969 جلال الدین مدنی حقوق بین الملل خصوصی تهران 1378 ش علاءالدین مرعشی تابعیت در ایران تهران 1319 ش احمد مسلم القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین قاهره 1954 محمدحسن بن باقر نجفی جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام تهران 1394 محمد نصیری حقوق بین الملل خصوصی تهران 1372 ش شمس الدین وکیل الجنسیة و مرکز الاجانب اسکندریه 1960

Encyclopedia international , New York: Crolier, 1975; Jack C. Plano and Roy Olton, The international relations dictionary , 4th ed. Santa Barbara, Calif. 1988.

/ مصطفی دانش پژوه / بنياد دايرة المعارف اسلامي

بررسي قانون افراز و املاك مشاع

بررسي قانون افراز و املاك مشاع

مصوب 22/8/1357

 

 

 

محقق و كارشناس :

ناهيد نورشرق

كارشناس امور اسنادو املاك استان اصفهان

 

 

 

 

 

 

مهرماه 1387

 

 

 

 

 

 

 

 

عنوان

·        معنا و مفهوم

·        قانون افراز و فروش املاك مشاعي

·        رآي وحدت رويه  هيات عمومي  ديوان عالي كشور

·        پرسش و پاسخ  پيرامون موضوع افراز

·        نظريه هاي ‌مشورتي  ادارة حقوقي دادگستري  در رابطه با افراز

·        بخشنامه هاي ثبتي صادره ، پيرامون موضوع افراز                                             

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

معنا و مفهوم لغوي افراز:

افراز دعوي شريك ملك مشاع بر شريك به منظور تقسيم مال مزبور در صورت عدم تراضي بر تقسيم دعوي افراز  به قرينة تقابل بين ((خواستة مالي)) و غير آن در مادة 684 آئين دادرسي مدني و شق سوم مادة 71 آئين نامة قانون وكالت دعوي مالي است در دعوي افراز علي اي حال مالكيت متقاضيان افراز احراز مي شود .

 

قانون افراز و املاك مشاعي

ماده (1):

افــراز امــلاك مشاع كه جريان ثبتي آنها خاتمه يافته اعم از اينكه در دفتر املاك ثبت شده يا نشده باشد ، در صورتي كه مورد تقاضاي يك يا چند شريك باشد با واحد ثبتي محلي خواهد بود كه ملك مذكور در حـوزة آن واقع است . واحد ثبتي با رعايت كلية قوانين و مقررات ملك مورد تقاضا را افراز مي نمايد.

تبصره :

نسبت به ملك مشاع كه براي آن سند مالكيت معارض صادر گرديده ، تا زماني كه رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.

ماده (2)

تصميم واحــد ثبتي قابل اعتراض از طرف هر يك از شركاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملك است مهلت اعتراض ده روز از تاريخ ابـــلاغ تصميم مورد اعتراض مي باشد . دادگاه شهرستان به دعوي رسيدگي كــرده و حكم مقتضي صادر خواهد نمود ، حكم دادگاه شهرستان قابل شكايت فرجامي است .

ماده (3)

هزينه تفكيك مقرر در مادة‌150 قانون اصلاحي ثبت اسناد و املاك در موقع اجراي تصميم قطعي بر افراز به وسيلة واحد ثبتي دريافت خواهد شد.

ماده (4)

ملكي كه به موجب تصميم قطعي غيرقابل افراز تشخيص شود با تقاضاي هر يك از شركاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته مي شود.

ماده (5)

ترتيب رسيدگي واحد ثبتي و ابلاغ اوراق و ترتيب فروش املاك غيرقابل افراز و تقسيم وجوه حاصل بين شركاء و به طور كلي مقررات اجرايي اين قانون طبق آيين نامه اي خواهد بود كه به تصويب وزارت دادگستري مي رسد.

ماده (6)

پرونده هاي افراز كه در تاريخ اجراي اين قانون در دادگاه ها مطرح مي باشد كماكان مورد رسيدگي و صدور حكم قرار مي گيرد ولي اگر خواهان افراز بخواهد دعوي خود را در واحد ثبتي مطرح كند بايد دعوي سابق را از دادگاه استرداد نمايد.

 

راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عالي كشور شماره 3530رديف 59/29-7/2/1360 :

نظر به اينكه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورين و غايب مفقودالاثر و رعايت مصلحت آنها طبق قسمت اخير ماده 313 قانون امور حسبي مقرر داشته است كه در تقسيم تركه اگر بين وراث، محجور يا غايب باشد به توسط نمايندگان آنها در دادگاه به عمل آيد و با توجه به مادة 326 همين قانون كه به موجب آن مقررات قانون امور حسبي راجع به تقسيم تركه در مورد تقسيم ساير اموال نيز ساري خواهد بود و نظر به اينكه مادة يك قانون افراز و فروش املاك مشاع كه قانون عام است و بر طبق آن افراز املاكي كه جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است در صلاحيت واحد ثبتي محل شناخته شده علي الاصول ناسخ ماده 313 قانون امور حسبي كه قانون خاص است نمي باشد نظر شعبه پنجم ديوان عالي كشور كه تقسيم املاك محجورين و غايب مفقود الاثر را از  صلاحيت واحد ثبتي خارج دانسته و در صلاحيت دادگاه شناخته است صحيح ومطابق با موازين قانوني است .

اين راي بر طبق ماده واحده قانون وحدت رويه مصوب تير ماه 1328 براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

 

پرسش و پاسخ پيرامون موضوع افراز                                                                                                                                                  

سؤال  اول                                                                                                                                         در مواردي كه پلاكي داراي مالكين متعددي باشد ( بيش از 100 نفر) و خواهان نتواند اسامي و آدرس آنها را تهيه كند به چه شكلي عمل شود ؟                                                                                                              پاسخ :متقاضي يا متقاضيان بايستي  تقاضاي خــود مبني بر افراز را ضمن تعيين مشخصات كامل و آدرس سايرمالكين مشاعي ملك به ثبت محل وقوع ملك تسليم دارند .در غير اينصورت به نظر مي رسد مي بايست متقاضي از طريق مادة 212 قانون آيين دادرسي مدني ، دادخواست تامين دليل به مرجع قضايي ارائه نمايد .

 

سؤال دوم

منظور از تطبيق در خواست با مقررات (مادة 5) چيست ؟ آيا همان عمليات مقدماتي است يا خير ؟

پاسخ :به نظر مي رسد ، عمليات مقدماتي و تشريفات عمليات افراز است كه با صحت تا مرحلة پايان عمليات مقدماتي كه همان تحديد حدود است طي شده باشد و از حيث طول و ابعاد و مساحت با مجاورين تطبيق گرديده باشد و نيز حقوق ارتفاقي ملك نسبت به مجاورين و بالعكس تعيين گرديده باشد.                             

سؤال سوم

در صورتي كه بخواهيم قطعه اي را در پلاك براي كسي اختصاص دهيم نحوة عمل مشخص نيست آيا بر اساس مالكيت باشد يا بر اساس ارزش معاملاتي يا ارزش واقعي ؟                                             پاسخ : بر اساس مالكيت افراد و مرغوبيت ملك صورت مي گيرد .

 

سؤال چهارم

چه كسي مي تواند در خواست افراز بدهد ؟

پاسخ :هر شريك الملكي يا قائم مقام قانوني آنها و صغيري هم كه حكم رشد داشته باشد مي تواند در خواست نمايد . در غير اينصورت طبق راي وحدت رويه هيات عمومي ديوانعالي كشور به شمارة 3530-7/2/1360 رديف 29/59 هيئت عمومي ، تقسيم و افراز املاك محجورين و غايب مفقودالاثر را از صلاحيت واحد ثبتي خارج دانسته و در صلاحيت دادگاه شناخته است و همچنين طبق نظرية شمارة 135/7-8/2/66 درخواست تقسيم و افراز به طرفيت تمام مالكين مشاع اقامه مي شود و اگر مال در تصرف شخصي باشد هر يك از مالكين به نسبت سهم خود حق مطالبه دارند .                                                                                                                

 

سؤال پنجم

متقاضي بايستي تقاضابه اداره ثبت بدهد يا الزاما"برگ دادخواست ؟

پاسخ :مادة يك آئين نامه قانون افراز و املاك مشاعي صراحتا" به اين موضوع اشاره مي نمايد كه ، الزاما" نيازي به ارائه برگ دادخواست نمي باشد . مسئول واحد ثبتي با وصول در خواست افراز ازطرف يك يا چند نفر از شركاء ملك مشاعي كه در حوزة ثبتي مزبور واقع شده رسيدگي به آن را به نماينده ثبت ارجاع مي نمايد .        

 

سؤال ششم

آيا افراز در اداره ثبت بايد با توجه به تصرفات باشد يا خير ؟

پاسخ :طبق نظريه مشورتي شمارة 4225/7-25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضي افراز يا ساير شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصميم مسئول واحد ثبتي نبوده و مندرجات ماده 3 آيين نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتي بر ممنوعيت افراز در اين مورد ندارد و به هر حال در اين مورد مسئول واحد ثبتي مكلف به اتخاذ تصميم بر طبق مادة 5 آيين نامه مذكور مي باشد                                                              پس به نظر مي رسد عدم تصرفات مانع افراز نباشد مشروط به اينكه تناسب وجود داشته باشد افراز بر اساس نحوة تصرفات ملك توسط خواهان و خوانده انجام مي گيرد .

طبق نظرية مشورتي مورخ10/11/1344 متقاضي افراز بايد دلايلي كه حاكي از سهم مالكانه او در ملك مورد درخواست افراز باشد ضميمه درخواست نمايد دلايل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت سند مالكيت سهم مشاع از ملك يا سند رسمي خريداري ملك خواهد بود .

 

سؤال هفتم

اگر متقاضي متصرف نبود تكليف چه مي شود؟

پاسخ :نظرية مشورتي شمارة 4225/7 مورخ 25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضي افراز يا ساير شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصميم مسئول واحد ثبتي نبوده و مندرجات مادة 3 آيين نامة افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتي بر ممنوعيت افراز در اين مورد ندارد و به هر حال در اين مورد مسئول واحد ثبتي مكلف به اتخاذ تصميم بر طبق مادة 5 آيين نامة مذكور مي باشد .                                                                  

 

سؤال هشتم

دعوت از خواندگان به چه صورتي است ؟

پاسخ :مادة 6 آيين نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع :تصميم واحد ثبتي به ضميمة يك نسخه از صورت مجلس و فتوكپي نقشه افرازي ( در صورتي كه ملك قابل افراز اعلام شود) به كلية شركاء ابلاغ مي شود تا چنانچه اعتراضي داشته باشند وفق مقررات مادة 2 قانون افراز و فروش املاك مشاع به دادگاه شهرستان محل وقوع ملك تسليم نمايد .اما طبق نظرية مشورتي شمارة 2454/7-7/6/1361 حضور تمام شركاء در موقع افراز ضرورت ندارد.                                                                                                                                                             

 

سؤال نهم

صورت جلسه بايستي  در محل نوشته شود يا در اداره ؟ اگر در اداره است چگونه به امضاي حاضرين برسد؟

پاسخ :طبق نظرية مشورتي شمارة  2454/7 مورخ7/6/1361  اصولا" حضور شركاء ملك در محل الزامي نيست و چنانچه تا پايان كار در محل حاضر بودند نقشة رسمي و صورت مجلس مربوط بايد به امضاي آنها برسد .

 

سؤال دهم

آيا  هر نقشة افرازي بايستي به مراجع مختلف ارسال شود ؟

پاسخ :طبق مادة 154 قانون ثبت  اقدام در جهت اجراي نادة 101 قانون شهرداري ها و مادة 6 شوراي عالي معماري و شهرسازي ، همانگونه كه در تفكيك اقدام مي شود در خصوص افراز نيز عمل گردد.                                      

 

سؤال يازدهم

در مواردي كه مورد افراز كمتر از حد نصاب است آيا بايستي نقشه ترسيم شود يا خير ؟                                 

پاسخ :در اين خصوص تصميم گيرنده شهرداري  مي باشد.

 

    سؤال دوازدهم

آيا رئيس واحد ثبتي مي تواند بدون ترسيم نقشه در صورتي كه ملك قابل افراز نيست راي صادر نمايد؟

     پاسخ :بله چنانچه رئيس واحد ثبتي بدوا" با توجه به وضعيت ملك ومالكيت مالكين تشخيص دهد كه ملك مورد نظر غير قابل افراز مي باشد نياز به نقشه ترسيمي نمي باشد و راي رد صادر مي نمايد .    

 

       سؤال سيزدهم

در قانون ثبت جايي ذكر نشده كه عمليات ثبتي خاتمه يافته است ،منظور از ختم عمليات ثبتي چيست ؟

پاسخ :منظور مادة 103 آيين نامه قانون ثبت و اتمام عمليات ثبتي طبق مادة 21 قانون ثبت مي باشد. 

                

 نظريه هاي مشورتي ادارة حقوقي دادگستري در رابطه با افراز

نظرية  مشورتي  آيين دادرسي مدني مورخ 10/11/1344                                                        

متقاضي افراز بايد دلائلي حاكي از سهم مالكانه  او در ملك  مورد درخواست  افراز باشد ضميمه دادخواست نمايد دلايل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت  سند  مالكيت سهم  مشاع  از ملك يا سند رسمي  خريداري ملك  خواهد بود  و اگر ملك مورد تقاضاي افراز به ثبت  هم نرسيده  باشد رسيدگي به درخواست افراز اشكالي ندارد و استشهادنامه يا تصرفات  مالكانه  متقاضي افراز با رعايت مادة 35 قانون مدني براي رسيدگي به در خواست افراز كافي مي باشد بديهي است اگر راجع  به اصل ملك دعوي  اعتراض بر ثبت مطرح باشد رسيدگي به درخواست  افراز موكول به تعيين تكليف دعوي اعتراض  بر ثبت است.                     

 

نظريةشمارة 6026/7-21/11/58

افراز ملك مشاع  ، به حكم  دادگاه انقلاب مجوز قانوني ندارد.

 

نظرية شمارة 5389/7-23/10/59

افراز املاك مشاعي كه جريان ثبتي آن خاتمه نيافته است خارج از صلاحيت ادارات ثبت اسنادو املاك مي باشد.

نظرية شمارة 6561/7-20/3/60

ملكي كه نسبت  به آن سند مالكيت  صادر نشده و در حدود آن اختلاف باشد قابل افراز نيست.

                    

نظرية شمارة 4225/7-25/9/60

نداشتن  تصرف در ملك مشاع مورد تقاضاي افراز مانع از تقسيم و افراز آن بوسيله اداره ثبت نيست .

 

نظرية شمارة 6561/7-20/3ا60

اگر سند  مالكيت صادر نشده  و داراي اختلاف حدود با مجاورين باشد قابل افراز نيست  زيرا بايد قبلا" حدود و مشخصات  صحيح  آن با مجاورين  معلوم و مشخص و سپس افراز گردد.

 

نظرية شمارة 2121/7-15/4/1361

 اعتراض موضوع  مادة 2 قانون افراز و رسيدگي به آن تابع  مقررات و تشريفات كلي آئين دادرسي مدني است كه در نتيجه  محتاج به تقديم دادخواست و پرداخت هزينة دادرسي است لذا در صورتي كه مالكيت ، محل نزاع نباشد غير مالي  محسوب است.

.                                                                                                     

نظرية شمارة2454/7-7/6/61

حضورتمام شركاءدر موقع افراز ضرورت ندارد.

.

نظرية شمارة 455/7-28/1/62

دستور فروش ملك  غير قابل افراز حكم نيست  تا قابل پژوهش يا فرجام باشد.

.

نظرية شمارة‌1422/7-4/5/62

مطابق  مادة 4 قانون افراز و فروش املاك  مشاع مصوب  سال 1357 و مادة 9 آئين نامة  اجرائي ملكي كه به موجب  تصميم  قطعي دادگاه   غير قابل  افراز  تشخيص شود  با تقاضاي  هريك از  شركاأ به دستور  دادگاه فروخته  مي شود .بنابراين  در مورد فروش دادگاه حكم صادر نمي كند  بلكه  دستور فروش مي دهد  و اين دستور  فاقد اعتبار  قضية محكوم  بها است  و در  مواردي كه دادگاه  احراز كند  حكم عليه غير مالك مشاعي  صادر شده است  مي تواند از صدور  دستور فروش  خودداري  نمايد و در صورتي كه دستور  فروش قبلا"  صادر شده باشد  اجراي آن را متوقف  كند.                                                                                            

.

  نظرية شمارة 1745/7-12/7/62

در مورد افراز  و تقسيم  املاك فرقي  بين مالك ايراني و مالك تبعة  خارجه نيست  و مقررات  آئين نامة استملاك  اتباع  خارجه لازم الرعايه  است.

 

نظرية شمارة 3183/7-3/7/62

مرجع رسيدگي به اعتراض بر آراء و تصميمات ادارة ثبت  در مورد افراز املاك مشاع  موضوع  قانون افراز املاك مشاع  مصوب سال 1357 با التفات  به مادة 6 لايحة  قانوني  تشكيل دادگاههاي عمومي شعب  حقوقي دادگاههاي عمومي  مي باشد .                                                                                                                         

 

نظرية شمارة 135/7-8/2/66

درخواست تقسيم  و افراز به طرفيت  تمام مالكين  مشاع اقامه  مي شود و اگر مال در تصرف  شخصي باشد  هريك از مالكين به نسبت  سهم خود  حق مطالبه  دارند .

 

نظرية شمارة 823/7-12/3/70

راي دادگاه در مورد افراز  ملك به هرتربيت  كه باشد ، ادارة‌ ثبت مكلف  به اجراي آن است .

 

 نظرية شمارة 8083/7-24/12/75

افراز املاك  مشاع كه جريان  ثبتي آن خاتمه يافته است  در صلاحيت ادارة ثبت است مگر بين مالكين محجور يا غائب  باشد يا تقاضاي تقسيم ماترك  متوفي مطرح شود كه در اين صورت در صلاحيت دادگاه عمومي خواهد بود .

 

 

بخشنامة ثبتي صادره، پيرامون موضوع افراز

 

بند 367-دعوت از نماينده و مهندس ثبت در دعاوي افراز

براي اينكه حكم افراز دادگاهها  در ادارات  و دواير ثبت  از نظر  تطبيق حدود  و فواصل  معينه  در نقشه هاي  ثبتي و محدود ة اسناد مالكيت  و صورتمجلس  هاي تحديدي ، اشكال  و اختلافي پيش نيايد  در مواردي  كه از دادگاه نماينده  و مهندس ثبت  به منظور  تشريك مساعي در افراز دعوت شود بايستي  نماينده و مهندس  به موقع   به دادگاه  اعزام گردد.

 

بند 371- تحديد املاك  مفروز كه داراي مشاعات است

در موقع  تحديد حدود  املاك مفروز  كه داراي مشاعات نيز مي باشد پس از تحديد  حدود مفروزات كه در اظهارنامه و آگهي تحديدي  قيد شده حدود مشاعات نيز تعيين و در صورتمجلس تحديدي قيد مي شود .

 

 

بند 377- افراز ملك  مشاع كه قسمتي از آن مجهول  المالك  است در دادگاه

هرگاه  نسبت به  ملكي  كه قسمتي از آن مشاعا" در خواست  ثبت شده  و بقيه  مجهول المالك  باشد راي قطعي دادگاه  بر افراز آن صادرشود ،چنانچه آگهي نوبتي قسمت  تقاضاي ثبت شده  صادر نشده باشد  بايد صدور  آگهي نوبتي  قسمت  تقاضاي ثبت شده  صادر نشده  باشد  بايد  صدور آگهي  نوبتي آن  و نيز پذيرفتن  در خواست  ثبت  سهام مجهول طبق حكم   مزبور صورت  گيرد  و در صورتي كه  آگهي نوبتي  قبلا" به نحو اشاعه   منشر شده بقية اقدامات ثبتي  طبق راي  صادره تعقيب  و چنانچه سهم مشاعي  مزبور  مسبوق به  صدور  سند مالكيت  باشد مساحت و حدود و مشخصات  و حقوق ارتفاقي آن طبق  حكم قطعي  دادگاه  با  اشاره  به شمارة حكم  در ملاحظات  ثبت ملك قيد  و نسبت به  سهم مجهول المالك  به شرح فوق  عمل مي شود .

 

بند  378-اجراي حكم افراز دادگاه

واحد هاي ثبتي  در موقع  اجراي حكم افراز ضمن تطبيق مفاد حكم با  محدودة‌ثبتي و سند  مالكيت حدود و فواصل قطعات  را ضمن تنظيم  صورتمجلس تعيين و سپس  مبادرت  به صدور سند مالكيت مي نمايند ، اخيرا" مشاهده شده است كه بعضي از  واحدها قبل   تطبيق مفاد حكم   با محدودة ثبتي  مبادرت به صدور سند  مالكيت  نموده اند  و نتيجتا"  قسمتي از  مورد  سند مالكيت  مالكيت صادره خارج از محدودة ثبتي  بوده  و به مجاورين  يا اموال عمومي  تجاوز شده  است لذا خاطر نشان  مي نمايد در موقع   اجراي احكام  قطعي افراز  دادگاهها بايد قبل از هر اقدام مفاد حكم  و يا نقشة  كارشناس  كه ملاك  حكم افراز  بوده به دقت با وضع  محل و محدودة سند  مالكيت  تطبيق و پس از اطمينان به اينكه  كلية قطعات  مورد حكم  داخل محدودة  ثبتي  و يا سند  مالكيت است مبادرت ، به صدور سند  مالكيت  و يا اقدام بعدي گردد.

 

بند 379-چگونگي افراز اراضي متعلق به سازمان مسكن

نظر به اينكه در مادة‌2 قانون  افراز و ثبت اراضي مربوط به سازمان  مسكن تصريح  به تنظيم صورت مجلس تحديد حدود شده است و تنظيم صورتمجلس مذكور حسب مقررات قانون ثبت پس از صدور آگهي تحديد  حدود از جهت اطلاع مجاورين  و صاحبان حق امكان پذير است  .لذا انتشار آگهي تحديدي  لازم به نظر مي رسد و ادارات ثبت   پس از قبول  تقاضاي ثبت  سازمان مسكن   با نتشار  آگهي تحديدي  مبادرت و تحديد  حدود را انجام  و با رعايت  موازين قانوني  و احراز شرايط به صدور سند مالكيت  اقدام  و سپس بانتشار  آگهي نوبتي  بپردازند  و اقدام  ادارة ثبت  در صدور سند  مالكيت مانع  اين نيست كه معترضين  نسبت به تقاضاي  ثبت  يا  تحديد حدود  نتوانند در مدت مقرر اعتراض خود را  تقديم نمايند .

سرقت مال مشاع

سرقت مال مشاع

فصلنامه نامه مفيد، شماره 29، حبيب زاده، محمد جعفر (1) / شاملو، باقر (2)؛

چكيده:
سرقت از جرائم عليه اموال و موضوع آن مال منقول متعلق به غير است . از جمله مباحثي كه در ركن مادي اين جرم بررسي مي شود، اين است كه آيا وصف اشاعه، در مال ربوده شده، خللي در احراز عناصر تشكيل دهنده ركن مادي اين جرم ايجاد مي كند يا خير؟ در اين مقاله با بررسي ديدگاه حقوقي و فقهي و رويه قضايي ايران و مقايسه آن با حقوق ساير كشورها، بويژه فرانسه، به اين نتيجه رسيده ايم كه در تحقق عنوان مذكور، در موضوع ربودن مال مشاع، توسط احد از شركاء، ترديدي نيست و چنين تفسيري علاوه بر سازگاري بيشتر با منطق و اصول حاكم بر حقوق جزا با قواعد نظم عمومي سازگارتر است .
واژگان كليدي: سرقت، مال مشاع، اشاعه مقدمه:
شرط تحقق جرم سرقت اين است كه، مال ربوده شده متعلق به غير باشد . از اين رو اگر مال موضوع جرم، متعلق به غير نباشد; ركن مادي جرم سرقت تحقق پيدا نمي كند . در ذيل اين بحث، پرسشي مطرح مي شود كه آيا مال مشاع، متعلق به غير محسوب مي شود يا خير؟ اگر پاسخ مثبت باشد، ربودن آن سرقت است و اگر پاسخ آن منفي باشد، ربودن آن سرقت نيست .
براي بررسي اين پرسش، ابتدا متذكر مي شويم كه منظور از اشاعه در اين جا اشاعه مدني است . يعني همان چيزي كه در ماده 571 ق . م . آمده است: «شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شي ء واحد به نحو اشاعه » . منظور از حقوق مالكين متعدد هم حق مالكيت ايشان است; يعني چند نفر در آن واحد مالك يك شي ء هستند، به نحوي كه جزء جزء مال مشاع، ملك مالكين متعدد به حساب مي آيد و هيچ كدام، مالكيت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند .
بنابراين، منظور از عبارت (به نحو اشاعه) حالتي است كه موضوع مالكيت هيچ يك از مالكان شي ء واحد، مشخص نباشد; بطوري كه هر جزئي از اجزاي شي ء واحد، در عين حال متعلق حق مالكيت هر يك از ايشان باشد . در غير اين صورت اگر هر يك از دو نفر، مالك يك قسمت معين، از يك شي ء باشد، به نحوي كه هر يك از ايشان مالكيت قسمت مشخصي از آن را دارا باشند، اين صورت از اجتماع حقوق مالكين، شركت نيست واز شمول ماده 571 ق . م . خارج است .(شهيدي: 139)
پس هنگامي، اجتماع مالكيتهاي متعدد در شي ء واحد قابل تصور است كه، موضوع مالكيت آنها مشخص باشد، در غير اين صورت متعلق حق مالكيت همه شركا، يك شي ء نيست; بلكه اشياء متعدد است . سبب پيدايش اشاعه نيز بي تاثير است و اعم از آن است كه اختياري، قهري، عقدي و ناشي از عمل شركا باشد . آنچه مهم است، اين كه چند نفر نسبت به مال منقول واحدي به نحو اشاعه داراي حق مالكيت باشند; به نحوي كه بدون رضايت همه آنها امكان تفكيك و افراز آن مال وجود نداشته باشد .
بر اساس ماده 581 ق . م . هيچ يك از شركا نمي تواند، بدون اجازه شركاي ديگر، در مال مشترك تصرف كند . زيرا تصرف هر يك در سهم مشاع خود موجب تصرف در سهم مشاع شريك ديگر مي شود . بايد توجه داشت كه منظور ما از اشاعه آن نيست كه هر يك از شركا، مالك اجزائي هستند كه مشخص نيست تا پس از افراز، اجزاي ملك هر يك از آنها مشخص گردد; بلكه مقصود اين است كه هر يك از شركا، در هر يك از اجزاي مال مشاع مالكيت دارد، اما مالكيت شركاي ديگر هم، در آن اجزاء ثابت است .(همان: 131) پس تصرف در آن، به روشهايي كه قانون منع كرده است، مي تواند محل بحث، از باب جرم بودن باشد . فرض ما اين است كه اگر تصرف احد از شركا مال مشاع را، بدون اجازه ساير شركا، نامشروع و غير قانوني بدانيم، هر گونه تصرفي، خواه به صورت ربودن كه براي سرقت لازم است و خواه به صورت بردن از طريق وسائل متقلبانه كه براي كلاهبرداري لازم است و خواه به صورت اتلاف كه براي تخريب لازم است; واجد عنوان مناسب خود خواهد شد و نمي توان در جرائم عليه اموال در اين زمينه تفاوت قائل شد .
به بيان ديگر، نمي توان، مانند هيات عمومي ديوان كشور در راي وحدت رويه شماره 10 مورخ 21/7/55، تخريب مال مشاع، توسط احد از شركا را جرم دانست; ولي سرقت مال مشاع، توسط احد از شركا را مانند راي شماره 122- 25/7/1321، شعبه شش و راي 205 مورخ 31/1/1321، شعبه 5 ديوان كشور جرم ندانست . براي اثبات فرضيه تحقيق از طريق بررسي آراء و نظرات حقوقي و فقهي و تحليل آراي ديوان عالي كشور و استفاده از آراي ديوان كشور فرانسه به تجزيه و تحليل بحث پرداخته ايم و در نهايت با روش توصيفي تحليلي به نتايج تحقيق دسترسي پيدا كرده ايم . بحث و بررسي 1- تعريف سرقت
به موجب ماده 197 ق . م . 1 .: «سرقت عبارت است از ربودن مال ديگري بطور پنهاني .» اين تعريف كه به تعريف فقهي سرقت مستوجب حد نزديكتر است، به لحاظ آن كه شامل سرقت تعزيري نمي شود، مورد انتقاد قرار گرفته است .(حبيب زاده: 36) كه تفصيل آن از بحث ما خارج است . در حال حاضر با توجه به مجموعه مقررات راجع به سرقت، اعم از مستوجب حد و تعزير، دكترين حقوقي و رويه قضايي، مي توان گفت: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال ديگري (همان) و منظور از متقلبانه بودن، عدم رضايت يا عدم توجه صاحب مال است .
در اين تعبير، ربودن، غصب، تصرف و برخورد مالكانه با مال موضوع جرم است . اين معنا كه سرقت چه موقعي تحقق مي يابد، آيا بايد عدم توجه و عدم رضايت مالك هر دو توامان با هم وجود داشته باشند يا نه؟ اختلاف نظر است .
گارو حقوقدان فرانسوي معتقد بود كه تحقق هر دو شرط براي تحقق جرم سرقت ضروري است .(امين بك: 612) اين نظر مدتها مورد قبول رويه قضايي فرانسه بود، ولي در شرايط فعلي به اعتبار ظهور مصادق جديد سرقت كاربرد خود را از دست داده است و گفته اند چه بسا علت اين نظر آن باشد كه واژه (soustraction) ربودن مخفيانه را افاده مي كند; اما واقعيت اين است كه يكي از شرايط مذكور كافي است .(همان: 638) با كفايت شرط عدم رضايت بزه ديده، چنانچه ربودن با اطلاع و در مراي و منظر مالك واقع شود، جرم سرقت واقع شده است .
اين برداشت از بسياري از آراي ديوان كشور فرانسه قابل استنباط است . به موجب ماده 1- 311 قانون جزاي فرانسه مصوب 1992 نيز: «سرقت: ربودن متقلبانه مال ديگري است .» ⁽³⁾ به موجب رويه قضايي اين كشور عنصر (متقلبانه بودن) ركن اصلي تعريف سرقت است .(1)
در يكي از آراي مذكور آمده است: «فردي كه مال ديگري را برخلاف رضايت مالك يا دارنده قانوني آن تصاحب مي كند، مرتكب جرم سرقت شده است .» (2) ملاحظه مي شود كه در راي مذكور به عنصر عدم رضايت اكتفا شده است كه مسبوق به سابقه است . چنانچه در قانون رم و ايتاليا نيز قيد عدم رضايت مالباخته در تعريف سرقت آمده است .(حائري: 98) در حقوق مصر نيز سرقت استيلابر مال غير بدون رضايت صاحب مال تعريف شده است .(عبيد: 311)
ماده 621 قانون مجازات سوريه نيز سرقت را ربايش مال منقول متعلق به غير بدون رضايت او تعريف كرده است .(استانبولي: 2/1381) پس عنصر اساسي، در تعريف جرم سرقت، عدم رضايت بزه ديده است و عدم توجه و آگاهي مالباخته شرط تحقق آن نيست .
بديهي است در صورتي كه ربودن مال ديگري علاوه بر عدم رضايت مالباخته، با عدم توجه و آگاهي او هم قرين باشد; سرقت محقق شده است . اما نظر ما اين است كه با قدر متيقن عدم رضايت مالباخته نيز سرقت واقع مي شود و بر اين اساس معتقديم سرقت عبارت است از ربودن مال ديگري بدون رضايت او . 2- عنصر اشاعه و ركن مادي سرقت
همان طور كه در مقدمه بيان كرديم، مساله اي كه در موضوع جرم سرقت، مطرح مي شود، اين است كه اگر احد از شركاي مال مشاع آن را بربايد سرقت واقع شده است يا نه؟ اين پرسش به اين لحاظ مطرح مي شود كه جزء جزء مال مشاع به مالكين مشاع تعلق دارد و به اين اعتبار دو فرض مي توان تصور كرد:
اول، اين كه تصرف هر يك از شركاء در مال مشاع به منزله تصرف در مال خودش محسوب مي شود .
دوم، اين كه چنين تصرفي در حكم تصرف در مال ديگري است . در فرض اخير، هر گونه تصرفي كه در آن شود، غير قانوني است و مشمول عنوان مجرمانه مناسب با آن اقدام خواهد شد . يعني اگر مال مشاع توسط احد از شركا تخريب شود، جرم تخريب و اگر ربوده شود جرم سرقت است و نمي توان قائل به تفكيك شد و بعضي از اقدامات مذكور را جرم دانست و بعضي را فقط موجب ضمان مدني تلقي كرد . زيرا در همه اين موارد، يا تعلق به غير محقق شده است و يا تعلق به غير واقع نشده است . پذيرفتن هر فرضي در همه جرائم عليه اموال يك حكم دارد و نمي توان قائل به تفكيك شد .
از نظر قانون مدني ايران مال مشاع متعلق به همه شركاست و هر يك از آنها در جزء جزء مال مشاع سهيم اند . در نتيجه تصرف هر يك از آنها در مال مشاع، بدون اجازه شركاي ديگر غير قانوني است و ماده 581 ق . م . بر اين معنا تاكيد كرده است . آيا ضمانت اجراي مدني، مبني بر غير قانوني بودن دخالت شريك در مال مشاع جايگزين يا نافي ضمانت اجراي كيفري هم هست يا خير؟ به نظر مي رسد كه هيچ گونه تعارضي بين اين دو، قابل تصور نيست . رويه قضايي فرانسه نيز، بر اين نظر تصريح كرده است . از جمله مي گويد: «ضمانت اجراهاي مدني و تصرفات غير قانوني هر يك از ورثه (مواد 792 و 801 ق . م) مانع از اجراي مقررات جزايي از جمله سرقت نخواهد بود .» (3)
منطق حقوقي ايجاب مي كند، ضمانت اجراي كيفري همسو و هماهنگ با ضمانت اجراي مدني باشد و با هم متعارض نباشند . يكي از اهداف مقررات جزائي هم تامين امنيت مالي افراد جامعه است و هيچ دليلي بر مستثني شدن مالك ملك مشاع از اين حمايت قانوني وجود ندارد . آنچه مسلم است اين كه در تفسير مقررات جزايي ضمن حفظ حقوق متهم، بويژه اصل برائت، بايد روح قانون كه حمايت از بزه ديده است، ملاك عمل قرار گيرد .
همان طور كه تفسير قانون، نبايد به نحوي باشد كه اعمال غير مورد نظر مقنن را شامل شود، نبايد موجب توجيه عمل زيان آور متهم گردد; بلكه بايد با توجه به عناصر تشكيل دهنده جرم، موجب مبارزه با رفتارهاي ناهنجار اجتماعي گردد . بنابراين چنانچه دخالت غير قانوني احد از شركاي مال مشاع به صورت ربودن واقع شود، هيچ مانعي در جهت سرقت شناختن آن عمل به اعتبار عنصر مادي آن به نظر نمي رسد .
علي رغم آن كه شعب ديوان عالي كشور در دو راي نسبتا قديمي رويه اي متعارض را مورد حكم قرار داده اند . شعبه ششم، در راي شماره 122- 25/7/1321 گفته است: «مداخله احد شركا، در مال مشترك سرقت نيست .» و شعبه پنجم نيز در راي شماره 205- 31/1/1321 بر همان معنا تاكيد كرده است .
عدم مجرمانه بودن تخريب مال مشاع، توسط احد از شركا نيز، در آراي ديوان كشور مسبوق به سابقه است . از جمله به موجب راي شماره 2823- 30/7/19 شعبه 5: «ماده 257 ق . م . ع . راجع به تخريب مال غير، شامل موردي كه مال تخريب شده، مشترك بين تخريب كننده و ديگري باشند، نيست و جمله مذكور در آن ماده به اين عبارت (در صورتي كه مال خود او نباشد) اين معنا را مي رساند . چون مفروض اين است كه خراب كننده، در تمام اجزاي مال مورد تخريب مشاعا شريك است و با اين حال صدق نمي نمايد كه مال او نيست .» (بروجردي: 1) آراي شماره 1553- 29/5/20، 11/1674- 9/3/29، 773- 20/3/29 و 22/1741- 30/10/29 شعبه دوم ديوان كشور نيز مضمون راي مذكور را پذيرفته اند .(امين پور: 160)
بر اساس آراي مذكور، تخريب مال مشاع، جرم به حساب نمي آمد، اما بعدا رويه قضايي تغيير نظر داد و در راي وحدت رويه شماره 10- 21/7/55 هيات عمومي ديوان عالي كشور، تخريب مال مشاع، توسط احد از شركا را جرم دانست و اعلام كرد: «به طوري كه از اطلاق و عموم ماده 262 ق . م . ع . مستفاد مي گردد، ارتكاب اعمال مذكور در آن ماده در صورتي كه مقرون به قصد اضرار و يا جلب منافع غير مجاز با سوء نيت باشد، قابل تعقيب و مجازات است; هر چند مالكيت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشتراك و اشاعه باشد .»
اين جهت گيري در حمايت از حق مالكيت شركا، در اموال مشاعي ابعاد ديگري نيز داشته است . از جمله در راي اصراري شماره 32- 30/9/69 شعب حقوقي هيات عمومي ديوان عالي كشور آمده است: «بر طبق ماده 581 ق . م . تصرف هر يك از شركا در ملك مشترك، بدون اجازه ساير شركا جايز نبوده و فضولي محسوب است و بر اين اساس اقدام تجديد نظر خوانده به احداث بنا در ملك مشترك و لو اين كه با اجازه يكي از شركا باشد، چون مورد قبول و تاييد ساير شركا واقع نگرديده فاقد مجوز قانوني است » .
از روح راي مذكور كه مبتني بر بحث اشاعه مدني است، فهميده مي شود كه تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدني جايز نيست كه از نظر جزائي هم داراي ضمانت اجراست كه اگر اين تصرف به صورت ربودن باشد، مي تواند مشمول عنوان سرقت گردد . به نظر مي رسد اتخاذ رويه متفاوت راجع به مال مشاع در جرائم عليه اموال، توجيه حقوقي ندارد و عدالت و انصاف اقتضا دارد كه يك سياست و رويه را در تمامي جرائم عليه اموال اجرا كنيم . يا مال مشاع متعلق به غير است كه در اين صورت هر گونه تصرفي در آن غير مجاز و واجد عنوان مجرمانه مناسب رفتار مرتكب است و يا مال مشاع متعلق به مرتكب است كه هر گونه تصرفي در آن واجد عنوان كيفري نيست .
نظر به اين كه رويه قضايي در راي وحدت رويه راجع به جرم تخريب كه مؤخر بر آراي شعب ديوان كشور در مورد سرقت است، نظريه اول يعني جرم بودن تخريب مال مشاع توسط احد از شركا را پذيرفته است مي توان از باب وحدت ملاك و نه قياس، استدلال مذكور را در باب سرقت نيز جاري دانست و معتقد بود كه ربودن مال مشاع، توسط احد از شركا نيز سرقت است .
رويه قضايي فرانسه نيز، اين نظر را پذيرفته است . از جمله به موجب يكي از آراء: «شريكي كه بخشي از مال مشترك را سرقت مي كند، به اعتبار مالك بودنش مستثني از مصداق اين عنوان نخواهد بود .» (4)
همچنين به موجب راي شماره 21 مورخ 1904 ديوان كشور فرانسه: «اگر شريك مالي را كه با ديگران شريك است بربايد، به مجازات سرقت محكوم مي شود . زيرا به ميزاني كه مال شركا بوده، مال غير را تملك كرده است .» (عبدالملك: 228)
به موجب راي مورخ 5 مي 1849 حتي اگر شريك، سند زمين مشترك را سرقت كند مجازات مي شود و به موجب راي مورخ 19 مارس 1903 «شريك يك محل تجاري اگر ثمن معامله را كاملا تملك كند و شريك ديگر را از نصيبش محروم كند سارق است .» (همان: 227)
همچنين به موجب راي مورخ 5 مي 1849، وارثي كه بدون رضايت ساير وراث از اموال تركه تصاحب مي كند و بر اساس راي 7 فوريه 1850 مزارع كه در زراعت حصه اي دارد، اگر بدون رضايت شريكش كل يا جزئي از محصول موجود در مخزن مشترك را بربايد سارق هستند .(همان) دو راي ديگر آمده است: «كسي كه مال غير قابل تقسيمي را علي رغم مخالفت ساير شركا تصاحب مي كند، به جرم سرقت به نفع شركاي متضرر محكوم مي گردد .» (5)
به موجب راي ديگري «كسي كه مال مشترك غير قابل تقسيمي را در اختيار دارد و ساير شركا را از بهره وري از سهمشان محروم مي سازد مرتكب سرقت متقلبانه شده است . اگر چه اين تصرف در جهت منافع شخص ثالث ديگري مثلا يك سنديكاي حرفه اي انجام شده باشد .(6)
دادگاه استيناف مصر نيز، در راي مورخ 24 فوريه 1902، به سارق بودن ورثه اي كه يكي از اموال مورث خود كه مشترك بين او و ديگران است را مي ربايد، نظر داده است .(امين بك: 638; عبيد: 339)
در حقوق لبنان نيز اين عمل سرقت شناخته شده است .(ابوعامر: 256; محمد جعفر: 223) در حقوق سوريه نيز همين نظر اعمال مي شود .(استانبولي: 1381; يوسف الحكيم: 282) و در حقوق انگليس نيز سرقت مال مشاع توسط احد از شركا جرم به حساب آمده است .(ميرمحمد صادقي: 185) 3- عنصر اشاعه و ركن معنوي سرقت
از جمله پرسشهايي كه در موضوع جرم سرقت از مال مشاع مطرح مي شود، اين است كه با توجه به عنصر مالكيت اشتراكي شركا، ركن معنوي جرم چگونه قابل تحقق است؟ ابتدا لازم است متذكر شويم كه حسب قواعد عمومي حقوق جزا، ملاك قانونگذار در جرم انگاريها در وهله اول، مبارزه با سوء نيتهاي ابراز شده در چارچوب عناوين قانوني است، تا از اين رهگذر عدالت، امنيت و پيشگيري از جرم در جامعه تحقق يابد . اجراي اين اصل حقوق جزا در موضوع جرم سرقت، در سوء نيت مرتكب در تصاحب مال ديگري ظاهر مي شود و در خصوص مال مشترك سوء نيت مرتكب در ربودن يا تصاحب و تملك آن بخش از مال مشاع كه متعلق به شريك است، احراز مي شود . در اين راستا رويه قضايي فرانسه در آراء متعدد، بر اين نكته تاكيد دارد كه آنچه براي تحقق جرم سرقت مهم است وجود سوء نيت و علم مرتكب، به عدم تعلق مال ربوده شده، به ايشان است .(7)
همچنين در راي ديگري دادگاه فرانسه تاكيد مي كند كه: «ربايش متقلبانه يك شي ء غير قابل تقسيم بوسيله احد از شركا به اعتبار خسارت وارده به شريك ديگر، موجب تحقق جرم سرقت مي شود .» (8)
از اين استدلال چنين نتيجه مي شود كه تعيين عنوان جرم سرقت از مال مشاع توسط شريك، به اعتبار آن بخش از مال كه تعلق به او ندارد، مجاز است . به هر حال چنانچه براي مرتكب، شبهه مالكيت وجود داشته باشد و يا سوء نيت ايشان ثابت نشود جرم سرقت به اعتبار فقد يكي از عناصر عمومي جرم (عنصر معنوي) و فارغ از دخالت خصيصه مشاعي بودن مال محقق نگرديده است .
آنچه مهم است اين كه عمل ارتكابي همراه با علم و اراده و با سوء نيت انجام گرفته باشد . احراز اين موضوع كه يك امر اثباتي است، از بررسي كيفيت رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال هر دعوي بر عهده محكمه خواهد بود و در ماهيت عمل ارتكابي تاثير ندارد . همچنان كه از طريق بررسي كيفيت رفتار مالكانه همراه با محروم نمودن شريك از بهره وري از مال مشاع مي توان، سوء نيت لازم در جرم سرقت از مال مشاع را احراز كرد .
نتيجه آن كه عنصر اشاعه تاثيري در تحقق ركن معنوي جرم سرقت به همراه نخواهد داشت; اگر چه به دليل وجود رابطه الكيت شريك متهم و در مقام اثبات، اين امر دچار مشكلاتي خواهد شد . 4- مستند فقهي حرمت سرقت
آيه 38 سوره مائده، مي فرمايد: «السارق و السارقه فاقطعوا ايديهما جزاء بما كسبانكالا من الله » . آيه مذكور بدون تعريف سرقت، حكم سرقت مستوجب حد را بيان كرده است . شرايط تحقق سرقت و اجراي حد آن نيز، در روايات آمده است . از جمله شرايطي كه در روايات در باب اجراي حد، مطرح شده، اين است كه مال مسروقه از جمله اموالي نباشد كه بين سارق و ديگري مشترك است، در غير اين صورت به دليل قاعده (درء) حد ساقط مي شود . در صحيحه محمد بن قيس از امام باقر عليه السلام آمده است: «ان عليا عليه السلام قال في رجل اخذ بيضة من المغنم، فقالوا: قد سرق اقطعه . فقال: اني لم اقطع احدا له فيما اخذ شرك .» (حرعاملي: 18/518)
يعني علي عليه السلام در مورد كسي كه از غنايم جنگي سرقت كرده بود، فرمود، دست او را قطع نمي كنم، زيرا در آنچه سرقت كرده است شريك بوده است .
در صحيحه عبدا . . . بن سنان از امام صادق عليه السلام آمده است كه فرمود: «قلت رجل سرق من المغنم الشي ء الذي يجب عليه ايقطع (الشي ء الذي يحب عليه القطع) قال: ينظر: كم نصيبه؟ فان كان الذي اخذ اقل من نصيبه عرز و دفع اليه تمام ماله و ان كان اخذ مثل الذي له، فلاشي ء عليه و ان كان اخذ فضلا بقدر ثمن مجن و هو ربع دينار قطع » در روايت ديگر از ابي عبدا . . . عليه السلام آمده است كه فرمود: «اذا سرق السارق من البيدر من امام جائر فلاقطع عليه . انما اخذ حقه، فاذا كان من امام عادل عليه القتل .» (همان: 519) در روايت مسمع بن عبدالملك از ابي عبدا . . . عليه السلام نيز آمده است كه فرمود: «ان عليا اتي برجل سرق من بيت المال . فقال: لايقطع فان له فيها نصيبا .» (همان: 518) بالاخره سكوني از ابي عبدا . . . عليه السلام نقل مي كند كه علي عليه السلام فرمود: «اربعة لاقطع عليهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنيمه و سرقة الاجير فانها خيانة .» (همان)
تحليل روايات بالا به اين صورت است كه روايت اول در مورد سرقت از غنيمت و مطلق است و هيچ گونه تفصيلي ندارد و سندش نيز صحيح است و حكايت دارد بر اين كه اگر كسي از مال مشترك سرقت كند، دستش قطع نمي شود . روايت دوم هم با سند صحيح دلالت بر عين غنيمت دارد كه با الغاي خصوصيت، قابل تعميم به هر مال مشتركي است، اما قائل به تفصيل شده است كه بر اساس آن اگر ميزان مال مسروق كمتر از سهم رباينده باشد، تعزير مي شود و اگر بيشتر باشد، دستش قطع مي شود، ولي اگر معادل سهم او باشد چيزي بر او نيست .
روايت سوم به تعبير مرحوم آية الله خويي مقطوع البطلان است، زيرا مجازات سرقت اگر چه كه سرقت از امام عادل باشد، قتل نيست .(الخويي: 1/284) روايت چهارم سندش ضعيف است و روايت پنجم در مورد غنيمت مطلق بوده، مورد قبول صاحب جواهر قرار گرفته است . ايشان نقل مي كند كه شيخ مفيد و سلار و فخرالدين و مقداد هم به اين روايت كه حاكي از سقوط حد در مورد سرقت از بيت المال، غلول، غنائم و سرقت اجير است، عمل كرده اند .(نجفي: 41/483)
بنابراين، روايات سوم و چهارم به دليل ضعف سندشان قابل استناد نيستند . روايت اول و پنجم مطلق هستند و روايت دوم داراي تفصيل است كه با آن مي توان اطلاق روايات اول و پنجم را مقيد كرد . در نتيجه اگر سارق آنچه سرقت كرده، زائد بر سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، دستش قطع مي شود، در غير اين صورت قطع نمي شود .
نكته ديگر اين كه روايات غالبا در باب غنايم وارد شده اند كه با الغاي خصوصيت در مطلق مال مشاع، قابل اجرا است . زيرا غانم بودن شخص و غنيمت بودن مال هيچ خصوصيتي و موضوعيتي ندارند، بلكه هر جا مال مشاعي باشد و مرتكب بدون اذن شريك ديگر آن را تصرف كند، مشمول احكام مندرج در روايات است .
به بيان ديگر شريك بودن غانم ضعيف ترين نوع شركت در مال است و همان طور كه سرقت غانم از غنيمت، با شرايطي موجب سقوط حد است، در ساير مواردي كه شركت قوي تر است نيز، حكم مزبور جاري مي شود و از كبراي روايت اول فهميده مي شود كه امام در مقام جعل قاعده بوده است و هيچ فرقي بين سرقت از مغنم يا زكات يا خمس و ساير اموالي، كه رباينده سهمي در آنها دارد، نيست . بنابراين از نظر فقهي، ربودن مال مشاع اگر چه همواره سرقت مستوجب حد نباشد; مي تواند سرقت مستوجب تعزير باشد و در هر حال ربودن مال مشاع توسط شريك، آن را از عنوان سرقت خارج نمي كند .
علاوه بر روايات، فقها نيز در اين مورد نظراتي دارند كه به بعضي از آنها اشاره مي كنيم .
شيخ طوسي در كتاب خلاف مي گويد: «اگر غانم از 45 مال غنيمت، سرقت كند بطوري كه از سهم خودش بيشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد دستش قطع مي شود .» (همان)
محقق حلي يكي از شرايط اجراي حد را (ارتفاع الشبهه) دانسته و مي گويد: «اگر سارق با كسي در مالي مشترك باشد و به ميزاني كه تصور مي كند به اندازه نصيبش است سرقت كند; حد نمي خورد .» (محقق حلي: 23/345) ايشان با شرط دانستن (ارتفاع الشركة) براي اجراي حد سرقت، مي گويد: «اگر از مال غنيمت سرقت كند دو روايت در اين مورد وجود دارد: بر اساس يكي از آنها، قطع اجرا نمي شود و بر اساس ديگري اگر آنچه دزديده بيشتر از سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، قطع جاري مي شود كه اين قول بهتر است . اگر از مال مشترك به اندازه سهمش بربايد دستش قطع نمي شود، ولي اگر زايد بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد قطع مي شود .(يوسف الحكيم: 2/282)
ظاهرا محقق حلي بين مال مشترك و غنيمت فرق قائل شده است . چنانچه در لمعة نيز چنين تفصيلي آمده است: «لو سرق من المال المشترك مايظنه قدر نصيبه و جواز مباشرته القسمه بنفسه فزاد نصابا فلا قطع للشبهة لتوهم الملك فظهر عدمه فيه اجمع، بل هنا اولي . و لو علم عدم جواز تولي القسمة كذلك قطع ان بلغ نصيب الشريك نصابا و لا فرق بين قبوله القسمة و عدمه علي الاقوي .» (الجبعي العاملي: 6/229)
يعني اگر كسي از مال مشترك به مقداري كه تصور مي كند، به اندازه سهمش است، سرقت كند، در صورتي كه قائل به جواز تقسيم مال مشترك بطور مباشرت باشيم، اگر چه بيش از نصاب سرقت باشد، به خاطر شبه مالكيت حد جاري نمي شود . اما اگر بداند كه تقسيم مال بدون اذن شريك جايز نيست و به ميزاني كه به حد نصاب سرقت مي رسد بربايد، دستش قطع مي شود و بنابر قول قوي تر فرقي نمي كند كه مال قابليت تقسيم داشته يا نداشته باشد . در منبع مذكور در مورد سرقت از غنايم آمده است: «في السرقة، اي سرقة بعض الغانمين من مال الغنيمة حيث له نصيب منها نظر منشاه اختلاف الروايات . . . فان الاقوي ان الغانم يملك نصيبه بالحيازة، فيكون شريكا و يلحقه ما تقدم من حكم الشريك في توهمه حل ذلك . . .» (همان: 227) همان طور كه مشاهده مي شود، غانم به دليل آن كه شريك در غنيمت است، به نظر ايشان حكمش همان حكم شريك است كه صرف نظر از اختلاف نظر، در هر حال عملش سرقت است كه يا حد مي خورد يا تعزير مي شود .
امام خميني (ره) در اين مورد مي گويد: «در سرقت و غير آن كه حد جاري مي شود، شرط است كه شبهه وجود نداشته باشد، خواه شبهه حكمي يا موضوعي . پس اگر شريك مال مشترك را به گمان جايز بودن تقسيم آن بدون اذن شريك بربايد دستش قطع نمي شود . اگر چه آنچه برده است بيشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنين اگر با علم به حرمت و به قصد تقسيم كردن مال آن را تقسيم كند، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعدا اذن بگيرد قطع جاري نمي شود .
بلي اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسيم كند و آن را بربايد دستش قطع مي شود . همچنين اگر مال ديگري را به توهم مالكيت بربايد دستش قطع نمي شود، زيرا علتش سرقت نيست و اگر از مال مشترك به مقدار سهمش بربايد قطع جاري نمي شود، ولي اگر آنچه ربوده است، به ميزان نصاب سرقت باشد، قطع جاري مي شود .» (2/483)
شيخ مفيد عدم قطع را در سرقت از غنايم به اين دليل مي داند كه مرتكب شبهه آن داشته كه از طريق به حق خودش رسيده است .(23/44) بعضي از فقها از جمله قاضي ابن براج (23/161) و ابن ادريس (23/255) و شيخ طوسي در نهايه (23/98) نظر داده اند كه اگر كسي از مال غنيمت به ميزان سهمش بربايد حد قطع جاري نمي شود، ولي به خاطر آن كه بدون اجازه در آن تصرف كرده و آن را قسمت كرده است، تعزير يا تاديب مي شود كه حاكي از آن است كه در هر حال سرقت تحقق پيدا كرده است .
مرحوم آية الله خويي نيز همين نظر را پذيرفته است .(1/284) از اقوال مختلفي كه از فقها نقل كرديم نتيجه مي گيريم كه قول فقها نيز غالبا بر اساس همان روايات شكل گرفته است و به رغم اختلاف جزئي كه ناشي از اختلاف در متون روايي است; اين نظر غلبه دارد كه ربودن مال مشاع توسط شريك در صورتي كه بيش از سهم او و ميزان نصاب سرقت باشد، مستوجب حد سرقت است و اگر كمتر از نصاب سرقت باشد، تعزير مي شود كه در نهايت حاكي از آن است كه ربودن مال مشاع ذيل عنوان سرقت قرار مي گيرد و نوع مجازات آن تاثيري در ماهيت امر ندارد، از اين رو از روايات و نظرات فقهي نيز نظري كه مدعي است ربودن مال مشاعي واجد عنوان سرقت است، اثبات مي شود و در نهايت تعلق مال به غير اثبات مي گردد كه در اين صورت فرقي بين سرقت و تخريب آن نبايد باشد . نتيجه گيري
با توجه به مباني حقوق مدني در باب اشاعه، روايات باب سرقت از غنايم كه به خصوصيت اشتراك توجه داشته اند، شكي باقي نمي ماند كه در شرط تعلق مال به غير كه در همه جرايم عليه اموال جاري است; در باب مال مشاع هر طرف قضيه را فرض بگيريم ; احكام مترتب بر آن در همه عناوين مجرمانه يكسان بايد باشد . يعني اگر مال مشاع را متعلق به شريك رباينده بدانيم و عمل او را سرقت ندانيم; بايد تخريب آن مال توسط وي را نيز مشمول عنوان كيفري تخريب ندانيم و بالعكس . در حال حاضر كه راي وحدت رويه، تخريب مال مشاع، توسط شريك را جرم دانسته است، اولي آن است كه ربودن آن توسط شريك نيز سرقت تلقي شود كه در غير اين صورت ترجيح بلا مرجح و تفصيل بدون دليل است .
به هر حال تصرف مادي در مال مشاع، بدون اذن شركاي ديگر از نظر حقوق مدني ممنوع است، اعم از آن كه اين تصرف به منظور اجراي يك عمل حقوقي باشد يا ارتباطي با عمل حقوقي نداشته باشد . عدم جواز تصرف شريك در مال مشاع بدون اذن شركاي ديگر، عقيده فقهاي اماميه است و در حقوق ما نيز علاوه بر عقيده مذكور، از ظاهر بعضي از مواد قانون مدني از جمله ماده 579 و 475 مي توان بر عدم جواز تصرف مادي شريك بدون اذن شركاي ديگر اظهار نظر كرد .
با توجه به ممنوعيت تصرف در مال مشاع بدون رضايت ساير شركا، بديهي به نظر مي رسد كه اگر رفتار شريك در تصرف مال مشاع به صورت ربايش باشد، مي تواند مشمول عنوان سرقت گردد . پس بطور كلي در جرائم عليه اموال تحقق جرم نسبت به مال مشاع امكان پذير است و دليلي وجود ندارد كه در مورد جرائم مختلف قائل به تفصيل شويم .
پي نوشت ها:
1) دانشيار دانشگاه تربيت مدرس .
2) استاديار دانشگاه تربيت مدرس .
3. le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d|autrui. منابع:
1- ابن البراج الطرابلسي، قاضي عبدالعزيز، المهذب، نقل از سلسلة الينابيع الفقهيه .
2- ابن ادريس محمد العجلي الحلي، ابي منصور محمد، السرائر، نقل از سلسلة الينابيع الفقهيه .
3- ابوعامر، محمدزكي، القهوجي، علي عبدالقادر، القانون الجنائي، القسم الخاص الدار الجامعيه، بيروت، 1988 .
4- استانبولي، اديب، شرح قانون العقوبات، دمشق، 1990 .
5- الجبعي العاملي، زين الدين، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، دار احياء التراث العربي، بيروت، 1983 .
6- الخويي، سيد ابوالقاسم، مباني تكملة المنهاج، مطبعة الاداب، نجف، بي تا .
7- امين بك، احمد، شرح قانون العقوبات الاهلي، القسم الخاص، مطبعة دارالكتب المصريه، 1924 .
8- امين پور، محمدتقي، قانون كيفر همگاني و آراء ديوان كشور، شركت سهامي چاپ تهران، 1330 .
9- بروجردي عبده، محمد، اصول قضايي ديوان عالي كشور، كتابفروشي محمد علي علمي، 1326 .
10- حائري شاه باغ، سيد علي، شرح قانون مجازات عمومي، انتشارات نقش جهان، 1329 .
11- حبيب زاده، محمدجعفر، حقوق جزاي اختصاصي، انتشارات سمت، 1372 .
12- حرعاملي، محمدبن حسن، وسائل الشيعه، دار احياء التراث العربي، بيروت، بي تا .
13- موسوي، سيد روح ا . . . ، (امام خميني) تحرير الوسيله، انتشارات اسماعيليان، بي تا .
14- شهيدي، مهدي، وضعيت حقوقي تصرفات شريك در مال مشاع، فصلنامه حق، ش 6 .
15- شيخ مفيد، المقنعه، نقل از سلسلة الينابيع الفقهيه، الدار التراث، بيروت، 199 .
16- شيخ طوسي، النهايه، نقل از سلسلة الينابيع الفقهيه .
17- عبدالملك، جندي، الموسوعة الجنائيه، دار احياء التراث العربي، بي تا، بيروت، ج 4 .
18- عبيد، رؤف، جرائم الاعتدا علي الاشخاص و الاموال، دارالفكر العربي، 1985 .
19- محقق حلي، شرايع الاسلام، نقل از سلسلة الينابيع الفقهيه .
20- محمدجعفر، علي ; قانون العقوبات، الموسسة الجامعية للدراسات و النشر و التوزيع، بيروت، 1995 .
21- محمدصادقي، حسين، جرائم عليه اموال و مالكيت، نشر ميزان، 1376 .
22- نجفي، شيخ محمدحسن، جواهر الكلام، داراحياء التراث العربي، بيروت، چ هشتم .
23- يوسف الحكيم، جاك; رياض الخاني، محمد; شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، دانشگاه دمشق، 1415 ه . ق . جزء دوم .
منابع انگليسي:
1. Crim. 7 aout. 1937, Bull. Crimm. n. 183; crim. 31 janv. 1974, Bull. Crim. n. 43.
2. Crim. 12 dec. 1984. Bull. Crimm. n. 403;
3. Crim. 7oct. 1981, Bull. Crim. n. 403;
4. Crim. 21 avr. 1964. Bull. Crim.n. 116; Crim. 28 juin. 1996, Bull. Crim.n.176.
5. Crim. 27fer. 1996, Bull. Crim. 96.
6. Crim. 25mai. 1998, Bull. Crim.n.223.
7. Crim. 11mars. 1942, Crim. 5juin 1956, Crim. 27avr. 1966, Dalloz. n. 489.
8. Crim. 27mai.1975, Gaz. pal. 1975. 2. 607.

قانون مدنی

قانون مدنی به افراد اجازه داده تا هر زمان که بخواهند نسبت به تقسیم مال مشاع اقدام نمایند

 

به حکم ماده ۵۹۸ قانون مدنی - هر شریک می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید. مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ، ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند

* - موارد ممنوعیت در مواد ۵۹۲ و ۵۹۳ و ۵۹۵ قانون مدنی مذکور است

همچنین بر اساس ماده ۵۹۸ قانون مدنی - ترتيب تقسيم آنست كه اگرمال مشترك مثلي باشدبه نسبت سهام شركاء افراز مي شود و اگرقيمتي باشدبرحسب قيمت تعديل مي شود و بعد از افراز يا تعديل درصورت عدم تراضي بين شركاءحصص آنهابه قرعه معين مي گردد

* به عبارت دیگر اگر عین مال قابل تقسیم و افراز باشد اولویت به آن است و در غیر اینصورت اگر قابل افراز و تقسیم نباشد، هریک از شرکا می توان سهم دیگری را بخرد و اگر هیچ یک از شرکا حاضر یا قادر به خرید سهم دیگران نباشد و یا حاضر به فروش سهم خود نباشد و سهم دیگران را نیز نخرد ، در این صورت مال مشاع به دستور حاکم فروخته و سهم مشاعی هر یک از شرکا به آنان پرداخت می شود .

* اگر مال مشاع ، سرقفلی ملک تجاری باشد ، به لحاظ اینکه افراز آن مقدور نیست و مالک سرقفلی فقط مالک منافع محسوب می گردد ، بنابر این تر تیب تقسیم آن است که یا بعض از شرکا سهم مشاعی دیگر شرکا با نظر کارشناس یا به قیمت توافقی را بخرند و یا در صورت عدم توافق کل سرقفلی به فروش رسیده و وجه آن به میزان سهم هر شریک تقسیم می شود.

دعواي خلع يد در ملک مشاع

علي خسروي فارساني، دانشجوي کارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشکده علوم قضايي

دعواي خلع يد در ملک مشاع

پيش‌گفتار:

مطابق يکي از تقسيم‌بندي‌هاي معقول، دعواي خلع يد -به معناي اعم آن- به 3 دسته از دعاوي تقسيم مي‌شود: نخست، خلع يد به معناي اخص يا همان دعواي مالکيت که طي آن مالک ملک رفع تصرف ديگري را از ملک خود خواستار است؛ دوم، دعواي تخليه يد که در آن عدم مالکيت خوانده بر ملک مورد نزاع و در مقابل، قانوني بودن تصرف خوانده بر آن مورد قبول طرفين دعوا بوده و خواهان ادعا دارد که ادامه تصرفات خوانده بر آن ملک، خلاف قرارداد يا قانون است و بايد از آن رفع تصرف شود. بنابراين در دعواي خلع يد مبناي قراردادي بين خواهان و خوانده وجود دارد؛ قسم سوم دعاوي تصرف هستند که خود شامل دعاوي تصرف عدواني و مزاحمت و ممانعت از حق بوده و ممکن است به صورت کيفري يا حقوقي مطرح شوند.

 ‌در اين نوشته کوتاه، امکان طرح اين دعاوي و نحوه اجراي آنها در ملک مشاع به طور اختصار مورد بررسي قرار گرفته و در مورد دعاوي تصرف، به دعواي تصرف عدواني در ابعاد کيفري و حقوقي در ملک مشاع پرداخته شده است. نتايج به دست آمده از اين بررسي، تا حد امکان قابل تطبيق در مورد دعاوي مزاحمت و ممانعت از حق خواهد بود.لازم به ذکر است که تقسيم‌بندي مورد اشاره از نظر نگارنده يک تقسيم‌بندي معقول و روشن است که با مواد قانوني هيچ تعارضي ندارد. بديهي است که اين تقسيم‌بندي منحصر نيست و تقسيم‌بندي‌هاي ديگري را هم مي‌توان ارائه داد.

دعواي خلع يد به معناي اخص در ملک مشاع  ‌

در مورد امکان طرح اين دعوا از طرف شريک مشاعي عليه شريک ديگر يا شخص ثالث، تقريباً مواد قانوني صريح بوده و اختلاف نظر خاصي مشاهده نمي‌شود. ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در اين باره مقرر مي‌دارد: ‌<در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتي از آن صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ ولي تصرف محکومله در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است.>

منظور از قسمت اخير اين ماده در مورد مقررات املاک مشاعي عمدتاً مواد 576 و582 قانون مدني است که تصرف هر شريک در ملک مشاع را منوط به اذن ساير شرکا دانسته و در صورت نبود اذن، متصرف ضامن است. بنابراين محکوم‌له در دعواي خلع يد -به مـعـنـاي اخـص- در مـلک مشاع هنگامي مي‌تواند تقاضاي تحويل ملک متنازع‌فيه را به خود نمايد که از ساير شرکا اذن داشته باشد.

در اين رابطه يک رأي مشورتي از سوي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 8358/7 مورخ 6 بهمن ماه 1377 صادر شده که به‌روشني گوياي اين مطالب است: <چون حسب مواد 581 و 582 قانون مدني، هيچ يک از شرکا بدون اجازه ساير شرکا حق دخل و تصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراين چنانچه يکي شرکا بدون اجازه شريک ديگر در قسمتي از ملک مشاعي تصرف به عمل آورد، هريک از شرکا حق دارد درخواست خلع يد  ايشان را بنمايد. در صورت خلع يد از متصرف، تحويل ملک به هريک از شرکا موکول به موافقت تمامي‌ شرکا مي‌باشد... .>

دعواي تخليه يد در ملک مشاع  ‌

فرض کنيم 3 شريک که هر کدام 2 دانگ مشاعي از مغازه‌اي را مالک هستند، با توافق يکديگر مغازه را به شخصي اجاره مي‌دهند. پس از مدتي مستأجر اجاره ماهانه يکي از 3 شريک را پرداخت نـمـي‌کـنـد و يـا ايـن‌که برخلاف نوع اسـتـفـــــاده قــــراردادي، از مــغــــازه بهره‌برداري مي‌‌نمايد. ازاين‌رو شــريـک نـاراضـي دعـواي تـخـلـيـــــه يــــد را طــــرح مي‌کند؛ در حالي که 2 شـريـک ديگر با مستأجر به سازش مي‌رسند. در اين فرض چه قضاوتي صحيح خواهد بود؟

هـمـان‌گـونـه کـه مي‌دانيم، در ملک مشاع حق هر شريک منتشر در تمام ملک است و همين موضوع باعث شده که هيچ شريکي بدون اذن ساير شرکا حق تصرف در ملک مشاع را نداشته باشد. (مواد 581 و582 قانون مدني) نتيجه اين اختلاط سهام آن خواهد بود که تخليه سهم هر شريک با خلع يد از تمام ملک ملازمه داشته و ازاين‌رو ست که بايد بپذيريم مفاد ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در مورد خلع يد به معناي اعم است و اينجا هم بايد اجرا شود.نکته قابل توجه در اين رابطه آن است که امکان دارد کل قرارداد اجاره فسخ نشده و رابطه استيجاري تنها  بين مستأجر و يکي از شرکا به هم خورده و فسخ شده باشد. در اين مورد، مستأجر مالک منافع متعلق به ساير شرکاست. بنابراين تصرف شريک محکوم‌له در ملک، موقوف بــه اجــازه و تــوافــق بـا مـسـتـأجـر اسـت؛ همان‌گونه که اگر تمام عقد اجاره منفسخ مي‌شد، تسليم عين مستأجره به يکي از شرکا منوط به داشتن اذن از ديگران ‌بود.

در مواردي که موجر به دليل احتياج شخصي يا به منظور خراب کردن و نوسازي عين مستأجره (ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356) و موارد مشابه، درخواست تخليه يد مي‌کند، از آنجا که مفاد درخواست او تحويل عين مستأجره است و تحقق مبناي درخواست منوط به اذن شريک يا شرکاي ديگر مي‌باشد، اين تقاضا در برابر شريک يا مستأجر او پذيرفته نمي‌شود؛ زيرا در اين فرض تا زماني که شريک اذن ندهد، امکان تصرف خواهان وجود ندارد تا به دلـيـل لـزوم آن بـتـوان اجـاره را فـسـخ و درخواست تخليه کرد.

 ‌لازم به ذکر است که دعواي تخليه يد مختص اجاره نيست و بحث‌هاي مورد اشاره که در رابطه با عقد اجاره بود، از باب تمثيل و غلبه مورد داشتن اين عقد است و قابل تطبيق در موارد ديگر مي‌باشد. ازاين‌رو مبنا همان تعريف ارائه شده از تخليه يد در پيش‌گفتار است و اين عقد پايه مي‌تواند وديعه، عاريه، اجاره، مزارعه و... بوده و در ملک مشاع، خـوانـده مـي‌تواند شريک ديگر ملک با شخص ثالث باشد.

دعواي تصرف عدواني حقوقي در ملک مشاع  ‌

قانون‌گذار در ماده 167 قانون آيين دادرسي مـــدنـــي در ايـــن رابـطــه مــوضــوع را حــل نـمـوده و بـه‌صراحت اعلام داشته است: <در صورتي که 2 يا چند نفر، مال غيرمنقولي را به طور مشترک در تصرف داشته يا استفاده مي‌کرده‌اند و بعضي ديگر مانع تصرف يا استفاده يا مزاحم استفاده بعضي ديگر شـونـد، حسب مورد در حکم تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات اين فصل (فصل هشتم قانون آيين دادرسي مدني) خواهند بود.>

مطابق ماده 163 قانون آيين دادرسي مدني، در دعـواي تـصـرف عـدوانـي حـقـوقـي، سـبـق تـصرف خواهان، لحوق تصرفات خوانده و عدواني بودن تصرفات وي، ارکان دعوا را شکل مي‌دهند و بايد اثبات شود که در اين مورد مالکيت خواهان اماره‌اي بر سبق تصرفات او بوده و خلاف آن قابل اثبات است. ازاين‌رو اين دعوا با دعاوي خلع يد به معناي اخص، تخليه يد و تصرف عدواني کيفري از اين جهت که اثبات مالکيت خواهان لازم نيست، تفاوت دارد. در اجراي اين حکم در ملک مشاع نيز بايد قسمت اخير ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در به تصرف دادن ملک به يکي از مالکان يا متصرفان سابق که ملک را به صورت مشاع و مشترک تحت تصرف داشته‌اند يا استفاده مي‌کرده‌اند، رعايت شود که توضيحات آن در بخش‌هاي پيش گفته شد.

دعواي تصرف عدواني کيفري در ملک مشاع

در اين دعوا بحث جرم و مجازات مطرح است و بايد ديد که اگر شريکي بدون اذن شريک ديگر در ملک مشاع تصرف کند و ساير ارکان جرم ثابت شوند، آيا متصرف مطابق ماده 690 قانون مجازات اسلامي و مواد مرتبط ديگر قابل مجازات خواهد بود يا خير؟

در اين رابطه 2 ديدگاه متضاد ارائه شده است. عده‌اي به اين دليل که هر شريک در ذره ذره ملک مشاع حق مالکيت دارد و تصرف او در آن ملک تصرف در ملک خود است، اين جرم را قابل تحقق نمي‌دانند؛ اما از سوي ديگر، گروهي بر اين مبنا که ذره ذره ملک متعلق حق ديگري هم هست، تصرف بدون اذن را متضمن تصرف عدواني در ملک ديگري و وقوع جرم مي‌دانند. اين اختلاف نظر در ساير جرايم عليه اموال و مالکيت مانند سرقت، خيانت در امانت و تخريب هم وجود دارد و در آراي صادر شده از محاکم تمايل به هر دو نظر ديده مي‌شود. تنها درخصوص تخريب، رأي وحدت رويه‌اي صادر و اين جرم در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است.  ‌

در مورد تصرف عدواني نيز هرچند يک نظريه مشورتي از سوي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 7599/7 مورخ 26 دي ماه 1372 با استناد به رأي وحدت رويه مذکور صادر و جرم تصرف عدواني در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است؛ اما بايد اذعان داشت که اين رأي وحدت رويه قابل تسري به اين مورد نيست و با توجه به اصل تفسير مضيق متون جزايي و تفسير آنها به نفع متهم بايد قائل به نظري شد که ارتکاب اين جرم را در ملک مشاع ممکن نمي‌داند. بنابراين چنين شکواييه‌اي بايد با قرار منع تعقيب روبه‌رو شود و شاکي از طريق حقوقي اقدام کند.

 ‌بايد توجه داشت که در بعد حقوقي اين دعوا، همان‌گونه که گفته شد، سبق تصرفات خواهان مهم است؛ در حالي که در بعد کيفري با توجه به ماده 690 قانون مجازات اسلامي به نظر مي‌رسد اثبات مالکيت شاکي مورد نظر قانون‌گذار بوده که البته تفصيل اين موضوع خارج از حوصله اين نوشته است.

(در اين مورد مي‌توانيد به مقاله "تصرف عدواني در دعواي حقوقي و کيفري" به قلم همين نويسنده، مندرج در صفحه 4 نشريه "مأوي" در تاريخ 28 آبان ماه 1387 رجوع کنيد.)

وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع

حقوق خصوصی

نویسنده : حیدری و آهون بر

 

 

مقدمه

تحلیل نظریة اشاعه و مالکیت مشاع

پیش از ورود در اصل بحث ، شرکت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشترک ضرورت دارد .

ماده 571 قانون مدنی شرکت را بدین شرح تعریف می کند : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . »

مطابق این تعریف در شرکت ، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد ، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شیئی هستند . اجتماع حقوق در یک شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستکه هر یک از دو نفر ، مالک یک قسمت مشخص از یک شیئی باشند ،

 مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحویکه هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود ،

 زیرا درست است که موضوع مالکیت همة شرکاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است . صورت دوم ، آنستکه موضوع مالکیت هیچیک از مالکان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریکه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . این صورت از مالکیت را دراصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود. ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالکین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج کرده است.

با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد که اصولا نیازی به ذکر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شرکت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالکیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است که موضوع مالکیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالکیت همه شرکاء یک شیئی نیست ، بلکه در حقیقت موضوع مالکیت ایشان اشیاء متعدد میباشد که عرفا اجزاء یک شیئی را تشکیل میدهند . با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالکیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار کوچک ، را نمی توان تصور کرد که به یکی از شرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملک هر یک از آنها معین و مشخص میگردد بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء درهر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد ، منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم که شرکت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور که میدانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است .

ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد :

هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . چنانچه خواهیم دید اختیارات مذکور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالک ما ل مشاع قابل تحقق نیست . پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع میپردازیم .

 

1- تصرفات حقوقی :

منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد :

1-1 . تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود

هر یک از شرکاء میتواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ که به موجب آن مستاجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود .  از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند . »

 برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص معتدد ، سبب کثرت شرکاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذکور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعدة کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند ، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .

2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء

بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازة بعدی آنها خواهد بود .

ماده 581 : « تصرفات هر یک از شرکاء در صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »

هر چند عبارت مادة 581 اطلاق دارد ولی به قرینة مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد که اولا : برخلاف مادة 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شرکاء دارد والا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .

2- تصرفات مادی :

تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :

1-2. تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر

هیچیک از شرکاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تصرف کند ، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد ـ مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادة مستاجر به وی تسلیم کند ـ یا آنکه

 تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصا“ در خانه مشاع سکنی گزیند .

عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر ، عقیدة فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا :

اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شرکت ماده ای نمی توان یافت که این تصرف را صریحا“ منع کرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذکور دراین فصل نظیر مادة 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری که درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یک از شرکاء غیر ماذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفی میکند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریک می نماید .

ثانیا“ : ازجهت قواعد و اصول کلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود که در شرکت ، حقوق متعددمالکیت در آن واحد بر یک شیئی استقرار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست لکن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.

با توجه به این نکات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حکم این مسأله را یافت : که هر گاه شریکی مثلا سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند ، آیا شریک یا شرکاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست کنند ؟

 پاره ای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می کنند که نمی توان به در خواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه

گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ،

و بنابراین در خواست رفع تصرف مذکور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد . همین حکم را میتوان در موردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل میشود ـ مانند آنکه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذکور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال کند و با عدم امکان منع او ،بعضی از شرکاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند .

2-2. تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر ـ

 تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی هریک از شرکاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :

شریکی سهم خود را از خانة مشاع دیگری اجاره میدهد و شرکاء دیگر طبق مادة 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه رمیدهند .

اولا ـ آیا شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟

ثانیا“ ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبة اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنکه اجرت المثل ، به نسبت مالکیت ایشان معین خواهد شد ؟

ثالثا“ ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شرکاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست کنند ؟

در پاسخ این مسئله میتوان گفت : (نتیجه)

اولا ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنکه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالک بپردازد .

ثانیا“ ـ انچه شرکاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است که منحصرا“ بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند .

ثالثاـ با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملک شرکاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ،

 در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنکه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکاء به ایشان تسلیم کند . بدیهی است در صورتیکه مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه کند .

مشاع

۱ . مشاع در تعریف

۲ .    آیا مال مشاع بعد از فوت به ورثه می رسد؟

۳.   آیا مال مشاع قابل معامله است؟

۴.  آیا مال مشاع قابل رهن و اجاره است؟

۵.   آیا مال مشاع قابل انتقال است ؟

 ------------------------------------------

1.     مشاع در تعریف

ریشه مشاع ( اشاعه ) می باشد ، «اشاعه» در اصطلاح حقوقي عبارت است از پراکنده بودن حقوق مالکانه 2 يا چند مالک در يک مال   و به تعبير ديگر، مالکيت هر ذره مال. درنتيجه، مجموع آن به شريکان تعلق دارد.  
مجموعه مالکان و حقوق آميخته آنان در ماده 571 قانون مدني با عنوان «تعريف شرکت» آمده است. اين ماده مقرر مي دارد: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شي واحد به نحو اشاعه."

2.    آیا مال مشاع بعد از فوت به ورثه می رسد؟

3.   آیا مال مشاع قابل معامله است؟

4.   آیا مال مشاع قابل رهن و اجاره است؟

5.    آیا مال مشاع قابل انتقال است ؟

 با اين وجود، هريک از شريکان مي تواند سهم مشاع خود را بفروشد يا اجاره بدهد يا به رهن بگذارد و يا از راه وصيت و براي بعد از فوت به ديگران انتقال دهد.
در همين راستا ماده 583 قانون مدني مقرر داشته است: "هريک از شرکا مي تواند بدون رضايت شرکاي ديگر سهم خود را جزئا يا کلا به شخص ثالثي منتقل کند."
  نتيجه  اي که از وضع اين ماده استنباط مي شود اين است که تصرفات غيرمادي شريک نيازي به اذن ساير شرکا ندارد و هر شريک المالي هر زمان که بخواهد مي تواند اين گونه تصرفات را در سهم مشاعي خود بنمايد.
 اما گاهي شريک تمايل به تصرفات مادي در سهم خود دارد و به عنوان مثال، مي خواهد سهم مشاع خود از يک منزل مسکوني را به اجاره دهد يا آن را به رهن بسپارد.
در اين صورت است که چون مستاجر را نمي تواند مسلط بر بخشي از ملک (به اندازه سهم مشاع خود) بنمايد، نياز به اذن ساير شرکا دارد. همچنين است زماني که مرتهن بخواهد ملک را به قبض درآورد; اما راهن متعسر از اين موضوع باشد.

قانون مدني در مواد 581 و 582 به اين موضوع توجه داشته است. ماده 581 مقرر مي دارد: "تصرفات هريک از شرکا در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود." قانون گذار در ادامه و در ماده 582 بيان داشته است: "شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شرکت نمايد، ضامن است."
در ماده 475 نيز به صراحت آمده است: "اجاره مال مشاع جايز است; اما تسليم عين مستاجره موقوف است به اذن شريک."  
از مجموع مواد يادشده به خوبي استنباط مي گردد که تسليم سهم مشاع و تسليط ديگران در مال مشاع (مانند مستاجر در عين مستاجره يا مرتهن در عين مرهونه) به تراضي نياز دارد و اين امر خود به  عنوان مانعي در راه آزادي تصرف شريک در مال مشاع محسوب مي شود; چراکه «سهم هر شريک از نظر مادي و جغرافيايي تمام مال و از لحاظ حقوقي و اعتباري نسبت معيني از آن است» و اين همان معناي عقد شرکت مي باشد.
مساله تصرفات شريک در مال مشاع مورد توجه فقهاي متقدم و متاخر نيز بوده است. در کتاب «جامع الشتات» پرسش و پاسخي بدين شرح آمده است: «هرگاه کسي با ديگري شريک باشد در شارع، مثلا 2 نفر باشند، هر يک باغي دارند که در آن شارع مشترک است ميان آنها و اکنون يکي از آنها در ميان باغ مي خواهد عمارتي بسازد که اين امر باعث زيادتي تردد و آمد و شد اجانب مي شود. آيا بدون رضاي شريک جايز است يا نه؟»  
در پاسخ به اين پرسش آمده است: "ظاهر عدم جواز است; چنان که در کوچه هاي سربسته مشترک ميان 2 نفر يا بيشتر که در خانه آنها به آنجا باز است، احدي نمي تواند بدون اذن ديگري در تازه اي احداث کند.
امام خميني (ره) نيز در "تحريرالوسيله" آورده است: "تصرف در مال مشترک، براي بعضي از شرکا جز با رضايت بقيه جايز نيست; بلکه اگر کسي از 2 شريک به شريکش اذن در تصرف بدهد، براي ماذون [شريکي که به او اذن داده شده] جايز است تصرف کند; اما اذن دهنده بدون اذن شريکش نمي تواند تصرف کند و بر ماذون واجب است که از نظر مقدار و کيفيت، اکتفا به آنچه که اذن داده شده نمايد.
بنابراين، با عنايت به نظريات فقها و ديدگاه قانون مدني 2 استدلال قابل طرح است; از يک سو، مي توان گفت که مطابق ماده 30 قانون مدني هيچ مالکي را نمي توان از تصرف در ملک خود محروم ساخت و چون مال مشاع به همه شريکان تعلق دارد، شريک به نحوي که مانع تصرفات ديگران نشود، مي تواند انتفاع لازم را ببرد و تا زماني که به حقوق ساير شرکا تجاوزي ننموده، اين اذن ضمني ساير شرکا وجود داشته و مي تواند تسليط يد نمايد; همان گونه که در دعواي تخليه براي هريک از شرکا مانعي براي تخليه و تسليط يد به اندازه سهمشان وجود ندارد.
از سوي ديگر، بايد گفت شريک ملک مشاع هرچند سهم ناچيزي از آن ملک را در اختيار داشته باشد، براي تصرفات مادي خود بايد از ديگر شرکا اذن بگيرد و شرکاي ديگر در صورت تصرف شريک مي توانند مانع او شوند. اين تحليل را قانون مدني پذيرفته و آن را در مواد 581 و 582 آورده است.
در ماده 43 قانون اجراي احکام مدني نيز آمده است: "در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي شود; اما تصرف محکوم له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است."  
انتقال مال مشاع در مورد تصرفات مادي تنها به اذن ساير شرکا مجاز مي شود و انتفاع و تصرف در مال مشاع بي اذن شريک ممنوع مي باشد، به طوري که "مالک مشاع بدون اذن شريکان حق تصرف مادي که مستلزم تصرف در سهم ديگران است را ندارد و شريک متخلف در حکم غاصب است.

نتيجه اين که چنان چه يکي از شرکا در يک قسمت معين از ملک مشاع بنايي احداث نمايد و ساير شرکا به اين امر رضايت ندهند، مي توانند قلع و قمع بناي احداثي را از دادگاه تقاضا کنند.
حتي زماني که شريکي براي افراز سهم خود به واحد ثبتي محل -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است- و يا به دادگاه -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه نيافته و يا بين شرکا، غايب يا محجور وجود دارد- مراجعه مي نمايد و به اندازه سهم خود در ملک مشاع احداث اعياني نموده است، 2 حالت متصور خواهد بود:
نخست- زماني که ملک طبق شرايط موجود (اجراي مقررات ماده 101 قانون شهرداري ها و ماده 154 اصلاحي قانون ثبت) قابل افراز است و شرکا تراضي دارند به اين که بناي ساخته شده با توجه به مقدار سهم شريک در سهم وي باقي بماند. در اين صورت مشکلي بروز نمي نمايد و پس از افراز و انحلال اشاعه، وي مي تواند در سهم مفروزي خود هر نوع تصرف، اعم از مادي يا غيرمادي، بنمايد.
دوم- در حالتي که ملک قابل افراز است; اما شرکا رضايت به اين ندارند که اعيان ساخته  شده در يک قسمت معين از ملک مشاع، متعلق به سازنده (يکي از شرکا) باشد، با توجه به مواد 581 و 582 قانون مدني و ماده 43 قانون اجراي احکام مدني به نظر مي رسد ساير شرکا مي توانند قلع و قمع مستحدثات را از دادگاه بخواهند.
بديهي است که مستحدثات موجود مانع اقدامات نماينده و نقشه بردار ثبت و درنهايت تصميم واحد ثبتي بر افراز يا عدم افراز ملک نخواهد بود.
ذکر اين نکته نيز ضروري است که چنانچه ملک مذکور مطابق اعلام نظر شهرداري در مغايرت با طرح هاي تفصيلي و ساير ضوابط موجود باشد، تصميم واحد ثبتي "غيرقابل افراز بودن ملک موصوف" خواهد بود که اين تصميم مطابق ماده يک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان 1357 ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه محل وقوع ملک مي باشد.